民事公证方法论（下）
四、公证涉诉（纠纷）的处理
（一）、公证涉诉（纠纷）的形态与各自的举证责任：一般地，指对于公证行为的纠纷；依纠纷对象不同，分为对公证书效力及公证活动中的公证行为发生的纠纷；依纠纷主体不同，可分为公证机构与当事人或利害关系人之间的纠纷或当事人、利害关系人之间的纠纷。
公证纠纷中的举证责任：举证责任内涵已在前述；但基于公证书本身即具法定证据效力以及公证纠纷的多样性，再加上证据法中证明与证据程序阶段的高度技术性与复杂性，故在公证纠纷中的纠纷当事人（公证机构、当事人、利害关系人、其他认为公证行为损害其利益的人）之间的举证责任是非常复杂的，非三言两语可以断论；本文仅能在原则的基础上，粗略地提供几种常见的类型：
1、原则：第一，无论是那一种纠纷，都属于民事诉讼（纠纷），都遵守《民事证据规定》中规定的各个诉争阶段的举证责任分配方式。但是，绝对不是“谁主张、谁举证”、“民事诉讼双方举证责任平等”那么简单。
第二，区分诉讼证明的证明方法（证据证明、免于证据的证明），公证法、民事诉讼法规定的“有相反证据足以推翻公证证明”的公证效力否定原则，指的仅仅是证据证明这一种；而对仅用证据动摇法官对公证效力之信赖或用免于证据的证明方式来证明否定公证效力的，并不适用。依法理及民事证据规定，一般地，免于证据的证明方式可以排除证据方法适用，或优于证据方法适用。
第三，区分证据法不同程序阶段的举证责任：一般分请求主张阶段、证据交换阶段、答辩阶段、调解阶段、开庭准备阶段、庭审陈述阶段、辩论阶段、总结陈述阶段、上诉阶段、执行异议阶执行和解阶段、申斥阶段。在每个阶段中，举证责任的三层内容体现的侧重点是不同的。
2、类型：
（1）、公证书效力直接成为纠纷对象，包括：直接以公证书效力或内容作为程序对象及在某诉争程序中对公证书效力或内容的阶段性争执。前者如要求复查、直接提起撤销公证书之诉；后者如在民事诉讼中对公证书效力证明有合理疑义、直接提出赔偿之诉。
在前者，解决争议的程序法（典型为诉讼法）指向的对象直接对公证书本身，在此，公证书仅仅作为公证行为存在的证据，而不是公证行为的结果——公证书合法性的证据；在证据调查前，法官并无先形成“信赖公证”之心证义务。公证机构应当以卷宗、档案中材料作为证据来证明公证行为的合法性，而当公证机构提交了本证——卷宗、档案（提出证据的责任）、并对卷宗、档案内容说明、解释（说服责任），则法官才有义务形成心证，对方才有义务针对公证行为提出反证。由法官依盖然率原则决定；盖然率相等的，依举证责任，应由公证机构承担败诉风险。在此，实际上证明责任由公证机构承担的；公证员应当作为证人负有出庭作证与当庭陈述义务。
在后者，公证书仅是证据法中证明对象的指向对象，法官在针对公证书纠纷发生前的程序中，已形成“信赖公证”之心证，依法负 “一见公证书即形成信赖公证之心证义务”；公证机构不主动提交卷宗、档案不属于证明妨碍；对方应当证明或提交证据（本证）证明到动摇法官心证，法官才能依职权或对方申请向公证机构调取卷宗、档案；公证机构至此才负解释、说服义务，说明、解释到已能巩固法官心证的程度，则无须另行承担提供证据的责任。但，若对方证明或提交证据（本证）证明到公证法或民诉法规定的“相反证据足以推翻”法官原存的“信赖公证”心证时，则公证机构将承担包括提供卷宗、档案的提供证据的责任与说服责任，若不能将法官颠倒的心证再颠倒过来，则将承担败诉风险。在此，公证员可以成为证人，但不负出庭作证与当庭陈述义务。
（2）、公证机构在公证活动中的行为成为纠纷对象，如对违反法定或约定的保密义务、证据保全、提存、保管财产中的保管责任或侵害他人合法权益行为、法律意见书严重不当或错误而导致委托方损害的争议；在这种类型中，公证机构所负之举证责任，与一般违约或侵权案件无异；只是，基于专家注意责任原则与离证据远近原则（如：记录完整活动的卷宗、档案在公证机构），公证机构一般可能（但不是必定，因有的证据也许离对方更近）承担较多的量上解释、说服、提供证据义务；公证员应当作为证人负有出庭作证与当庭陈述义务。
在特殊情况下，一般是在高度专业的公证专有业务领域，比如说，对证据保全、票据拒绝公证行为诉讼中，法院可能依《民事证据规则》第七条并参照第四条第八款规定由公证机构承担“专家责任的举证责任倒置”。
具体表现形式：
1、要求复查，这是对公证书有异议的最普遍的一种，存在于任何公证类型中。
2、直接提起撤销公证书之诉，在现行法上没有直接的明确法条予以规定；但在理论上认为公证法第四十条包括这种情况，且外国法多有规定，故在实践中已有法院受理，但尚不普遍。
3、在民事诉讼（包括仲裁、裁决等争议解决的法定程序）中对公证书效力证明有合理疑义，在民事法律行为或证据保全公证类型中较常见，如：原被告因赠与合同纠纷诉讼，赠与合同公证书作为一项证据提交的；因民事诉讼，一方曾办过证据保全的。对公证书效力合理疑义包括：证据证明的疑义与无须证据证明的疑义。前者如：被告提出，属于“假赠与真买卖”，并提供了买卖合同、收条、证人证言、双方串通以赠与形式逃税的录音证据；那么，若这种证据的证明力在法官心证上达到“足以推翻公证证明”的程度，则法官可以直接不采公证书。若这种证据的证明力仅仅动摇法官对公证书的信赖程度，则法官有权中止审理，依职权或依疑义方申请采其他的证据调查方式（如调取公证卷宗）。
后者系法官依司法认知、推定或当事人自认等无须证据的证明方法，对公证书信赖产生动摇；与前者不同的是，前者多由原被告申请，发生在质证程序中，而后者既可以由法官依职权认定，系法官义务，亦可由当事人提出，法官再依职权认定，发生在辩论结束之前的任何诉讼程序阶段。如：因公证书上公证处印章为“**公证事务所”，则明显错误，法官即有义务依司法认知否定此公证书效力；公证机构证明某公证书没有在公证登记薄上登记，亦未有卷宗，在当事人未申请鉴定情况下，法官有义务依推定否定此公证书效力。因当事人双方在法官前确认“假赠与真买卖”事实的，则此自认当然约束法官，法官亦有义务不采赠与合同公证书。若司法认知、推定或当事人自认没有达到推翻法官对公证书信赖的程度，则处理方式同前“证据证明动摇”的情况。
4、直接提出赔偿之诉，这也许是今后最普遍的方式；依是否经前置处理，可以分为已经与公证机构协商处理与未处理即起诉两种情况。前者公证机构或协会对赔偿的处理意见、与当事人交涉将成为诉讼诉讼之一部；后者直接证据即为原告提供之公证书。
依诉讼对象不同，可分为对因公证书的赔偿之诉与公证行为的赔偿之诉。前者通说认为系专家责任之一种，系侵权与违约之竞合；一般地，为侵权之诉。后者包括认为公证过程中公证机构的行为侵犯其合法权利的侵权之诉与公证机构违反法定义务或与公证参与人约定（如违反约定的保密义务）的违约之诉。
还有一类特殊的公证诉讼，即对公证法第十二条规定的提存、登记、保管财产、出具法律意见书等特殊公证行为提起的诉讼，亦为违约与侵权之竞合。
（二）、纠纷的处理技巧：
1、纠纷处理类型：复查、投诉、信访、诉讼。其中，复查与向公协、管理部门投诉属于尚在公证机构控制范围内的纠纷；依公证程序规则，一般地，当事人申请复查应当提供复查申请书，载明事实及理由，并提供相关证据，其实与法院司法程序所要求的并无二致；一般地，纠纷应当尽量控制在这个阶段予以解决。
信访属于政治性解决方案，往往伴随着新闻暴光，若因公证机构原因而迫使当事人信访，实为不明智之极。
诉讼属于典型的最终司法解决方案，可以说，其处理的过程与结果，对其他几种处理方式起着示范作用，系掌握的重点；可以说，一个没掌握诉讼技巧、没有纠纷应对方案的公证处，是一个不堪一击的无抗风险能力的公证处。没有诉讼法知识与技能的公证员，相当于仅会生孩子而不会养孩子一样，不能说具有完整的执业能力。
2、纠纷处理的技艺：本文曾开宗明义地指出：本文介绍公证过程法律思维的处理的一般方法；在法律论证过程中，法律资源仅仅是资源之一种；法律背后的思考方式、运作技能、人情世故的把握、谈判商谈能力、判断分析能力也许更为重要。而最能体现一个法律职业人“执业能力”集中综合水平的，即为纠纷的处理技艺。其实法律事务的处理技艺都是相通的，上文所述原则方法完全适用于本节，只是由于纠纷属于对抗性的活动，尚有其特殊特点与原则。
（1）原则：第一，在处理纠纷中，没有什么不可以讨价还价，也没有什么不可以用来讨价还价。一言以蔽之：任何东西都可以用来交易，只要能够摆平理顺。
第二，在处理纠纷中，前提是当事人利益的寻找（主动权的掌握），关键是处理方式的识别（证据与处理的成本），目的是摆平理顺（公证机构、公证员、当事人三者利益的分配或损失（损失，其实就是“不利益”，故本稿均表述为“利益”）的分担。
第三，冷静、理性、精细是处理纠纷的基本心理素质。
（2）：具体操作技艺：因为纠纷就是当事人对利益的争夺，所以，基本上可分为两个层次，当事人利益的寻找与处理方式的识别。
当事人利益的寻找：口决为1234，即一个中心：以当事人利益为中心，基本上，利益分为经济利益（可得或已得利益的增减）、政治利益（名誉、地位）、情感利益（亲属情感、友情等等）；每件纠纷的利益构成往往不是单一的，但基本上还是有侧重的，抓住这个主要矛盾，系理清思路第一步。二个方法：明与暗，桌上与桌下；对纠纷原因、当事人利害关系应当通过明暗多种手段查清；对当事人谈判或利益交易可通过桌上（原则公开的坚守）与桌下（隐秘地有条件的放弃）、直接与间接多种方式进行。三个W，即当事人为什么有利益、是什么人、他会怎么办三个角度对当事人行为进行分析；四处环境：一定得注意围绕此项公证纠纷而产生的种种利益集团可能的行为，比如说，媒体出于狭隘的新闻利益、某些部门出于形象利益、律师出于个人利益等均可能介入；对于这些利益集团的力量，尽量利用但不可被他们利用。
处理方式的识别：这是找到破局方法的最关键性一步，一般地，能找到对公证机构与公证员利益最大或损害最小、时间较少的一种处理方式时，纠纷可以说基本上已经解决了；从打官司就是打证据、打证据就是拼时间、精力、金钱、关系成本这个角度来说，只要增大达到当事人目的的成本到其难以承受（大于其因纠纷产生的收益）的程度，除非极端情况，基本上当事人会接受妥协；相反，若找错路径，则极有可能一发不可收拾，越闹越大。
第一，识别纠纷是否属于司法救济：如本文前述，有许多公证案型纠纷是不能进入司法诉讼范畴的，如村民选举、单位分配、干部考核之类的公证；也即是说，这一类公证纠纷只能以复查、投诉、信访形式体现出来，如上述，应当将之控制在信访之外。
第二，识别公证类型：如前述，是涉外还是国内、是法律行为还是有法律意义事实？一般地，最难处理的是法律行为与部分有法律意义的事实，对于这些纠纷，应当采上文两个方法先调查清楚。
第三，识别是对于公证证明本身还是与被证明的对象及载体之间的纠纷？若是后者，可能与公证机构无关，比如合同违约纠纷。并且，在这两种纠纷中，上文已述，围绕公证书的效力而产生的举证责任也是不同的。
第四，识别举证责任：依上文所述，公证机构应当努力引导对手犯错误，最好是对手基于认识错误主动选择对公证机构举证责任最少的纠纷方式，那么公证机构处理纠纷也最容易。
第五，选择纠纷处理类型：如上文所述，最好是能被公证机构控制的方式。
第六，选择诉讼类型：如上文所述，选择对公证机构举证责任最少的。
（三）、相关应当特别注意的事项：
第一，分利益：公证机构与公证员利益的坚守与放弃：在公证纠纷中，先得把自身在纠纷各阶段中的核心利益、重要利益、一般利益、边缘利益搞清楚；一般地，公证员与公证机构可能存在着上述利益上的冲突，这就要求：攘外须先安内。先调整好在纠纷中的公证机构与公证员利益，才不会不战而溃。核心利益除非产生重大形势变动，一般不可以放弃；而其他的利益随时均可以放弃，以满足当事人。
第二，假引诱：引导对方作出错误的利益判断，从而选择错误的方式：这就需要公证机构与公证员对利益的伪装：隐瞒核心利益，利用当事人对整个事件的误解、对法律的无知、准备的不充分等等情形，将当事人注意转移到一般利益、边缘利益的争夺上。这在任何纠纷中均适用，只是阶段有所不同。
第三，认小错：公证机构与公证员的确存在错误的，并且不止一个错误的，一般地，先承认最小的错误，并且应当有正当程序予以遮断（遮断这个术语，乃指诉讼法上判决的既判力效力一种，称为“遮断效”；非常形象：“遮住以前发生的某些事实，了断此前的争端”故本稿借用之）。如：以对公证员处分形式或复查决定形式。并应当尽快与当事人达成交易，以了断纠纷。
第四，借程序：“借”字通“假”，指充分利用法律程序，以换取宝贵的时间或事态转机：如，申请复查的，一般情况下，当事人都不能提供正确的复查申请书及证据，因此可以在程序上先予以驳回；一般情况下当事人先会找承办公证员，公证机构可以在完成对该事项的暗查后将处理该事项的承办公证员依程序换为其他人员处理；重大的纠纷事项，可以召开处务会议集体决定；必要时，可以先抢占新闻阵地；必要时可以先抛出承办人换取主动或换得时间。在换取的宝贵时间里，应当尽可能采取明暗调查、桌上桌下交易，与当事人达成交易，息事宁人。
第五，设两难：充分利用调查取得的实情与利害关系人的关系，使当事人陷入两难（比如说，要么承认某事实，要么承认伪证；要么承认民事行为有效，要么承认刑事诈骗），从而使其与公证机构妥协。
第六，严保密：君不密则失臣，臣不密则失身，凡事不密必败；现代技术发达，手机都有录音录像功能；在对抗性的、充满诡计的尔虞我诈的纠纷处理中，特别是对于公证机构、公证员核心利益底线、真实的过错范围与程度、真实的举证责任与隐秘的应对方案等等均应当对任何人守口如瓶；而至于全局运筹帷幄、各种方法手段的运用之妙，更惟应存于一人之心。
第七，应记者：面对突如其来的媒体与镜头，公证员最佳的应对方法一是在先行仔细验看记者身份证明、采访资格（有的往往是不具相应记者资格、采访资格的所谓“当地记者站骋用人员”，或者不是具采访资格的记者，或者图文记者冒充文字记者等等，而真的记者只是在稿件上签名认可。对于这种无资格的假记者，应当当着“记者”的面上 “国家新闻出版总署” 网查询，若查无登记的，则应当当场指出并予以拒绝，并最好对过程予以录音）；二是即使是真记者，公证机构一定要对等处理：明确告知记者：“对于你们的采访行为，本处亦予以录像录音”；三是回答记者提问时最常用就一句话：依《公证员职业道德规范》，本人无权对此事发表任何看法；四是非常重要的一点：对镜头要耍法腔——千万不能“耍官腔”，那会在电视上成为千夫所指；而应当“耍法腔”：“此事详情请找我处依法委托的专门处理纠纷的法律顾问（律师）”。律师自有一套对付的办法，即使是律师说错话，亦与公证机构无关。此招对于那些动不动就请律师对公证案件“说法”、“点评”的特别有效，也是对等处理原则的体现。
第八，勿树敌：一般地，那些纠缠不休的纠纷，往往是已给当事人造成利益损失了的；而公证书要给当事人造成现实损失，往往伴随着相关公证书接收部门的工作失误或失职。如将表述明显错误的公证书仍当作“认定事实的依据”、将声明书公证书当作权利变更凭证、将亲属关系公证书当作继承公证书等等；无论相关部门有怎么样严重程度的错误，公证机构都不宜主动指责、主动推却责任给相关部门；否则纠纷未了，四处树敌，将使自己严重孤立，反招致强势部门反噬。因此，公证机构最好是守本份，坚持自己正确的部分，而不自作聪明地主动、公开地将祸水他引。
第九，向前看：无论纠纷处理取得了怎么样的阶段性成果、最终结果是否取得很圆满程度，公证机构与公证员绝对不能骄傲、自满，从而丧失警惕；因为，既然有纠纷产生，说明要么公证机构确实存在过错，要么有人对公证机构或公证员不满；后者尤其应予以警惕：是个别恩怨还是一种普遍意识的苗头？任何对公证机构发展与稳定不利的因素，应当尽量予以考虑，以求得事先有效防范与事发时妥善应对。
寻求律师的协助：诉讼是非常专业的对抗性法律博弈活动，公证员也许是法律专家，但不一定是诉讼专家，所以非常有必要尽早请律师介入，以获得专业建议与帮助。
