要素式公证书写作问题交流
北京市公证处 王京
与格式化公证书相比，要素式体现的是一种适应新时期要求的崭新的公证理念。即在市场经济社会呼吁诚信的阶段，在公证机构体制转化的进程中，通过公证书反映公证人专业执业水平的提高和公证职业化的进程，从而树立公证行业自身的公信力基础。因此，要素式的推行实质上是对公证员专业素质提升的要求。
虽然是以要素式的名义在写公证词，但对于什么是公证书的要素，恐怕我们在实务中很难静下心来予以总结。写作要素、证明要素、法律实体要素与公证程序要素它们之间到底是一个什么样的关系？各要素在公证书中应当如何体现？如何在要素式的要求下体现公证员法律执业的个性化？结合推行要素式的目的，我们是不是很明确究竟想向社会提供什么形式和内容的法律产品？或者说我们如何通过公证书这一载体来传达公证证明的专业化、职业化特质？也许，本文并不能完全正确、全面地解决上述一系列问题，但做为一种思考、交流和沟通，期望促进倡导公证职业化的业内人士和投身公证事业的实务人员，在实务中进行积极的探索和实践。
一、我处要素式公证书使用总结回顾
从2000年到2007年，我处做为司法部要素式公证书改革的首批试点单位，通过对要素式公证书的实际运用，不仅提高了自身在要素式公证书写作上的水平和技巧，而且通过要素式公证书的写作促进了公证员在实务中对公证程序的重视和操作上的细化，促进了我们对公证工作自身特点的认识和总结。同时，我们也一直关注着要素式公证书写作在实践应用中所反映出来的各种问题。
在我处要素式改革的第一阶段（2000年-2003），证据保全、现场监督、合同协议这三类要素式公证书中以证据保全的公证书使用情况最好，合同协议类最差，成为千人一面、套用必备要素的“要素式定式公证书”。对不同的使用结果，我们反思：同样的公证员，同样的文字和法律水平，为什么不同类的公证事项，要素式格式会出现不同的结果？通过比较和总结原因，我们得出结论：证据保全类证词通过表述客观的取证活动和过程，为最后的证明结论提供了有力的支撑。而合同公证书内容主要是公证员在实体法上的主观认定表述，公证员是通过了什么公证活动，弄清了什么事实才得出了公证结论基本不予交待，重实体轻程序的传统证明思维使得公证书的内容只有实体法上的认定，而不体现公证程序的履行，而只有按《公证程序规则》所进行的活动才叫公证，才能产生公证效力。
在第一阶段的要素式总结后，我处开始在全处树立起公证程序决定公证效力的观念，要素式公证书的写作围绕公证程序展开，成为我处公证员的自觉意识。
在要素式推行的第二阶段（2003年-今），主要是在强制执行、继承公证事项上推行要素式。法律意见书因为不是公证事项，且在实践中使用的不多，这里不做细述。
关于强制执行公证书我们在实务中主要在以下三个方面对证词进行了完善。一是通过列举申请人提供证明材料的方式来支持对公证主体审查的结论。二是在证词中向申请人核实了双方对债权文书的给付内容及数额有无疑义，并将双方申请人对核实无疑义的表态、债务人自愿接受强制执行的承诺表示和对公证员向其进行强制执行概念、程序、公证法律后果和法律意义告知的反映在债权文书审查部分进行了表述。三是帮助、指导当事人细化和规制债权文书的执行举证条款，用当事人自我约定的方式，在合同中明确债务人在债务到期前主动向公证机构举证证明自己履行债务情况的义务，同时，约定好双方认可的债务履行核实方式（如按合同中约定好的地址寄送债务核实函、约定回复期限界满后债务人的责任和义务等），在办理债权文书强制执行时即为后面执行证书的顺利签发创造可供操作的条件，避免了因债务人违约后不配合可能造成的签发执行证书困难。
关于继承公证书主要的完善：一是在公证书的首部应当使用继承人与被继承人的概念；二是在公证书的正文中明确法律依据部分；三是在用于遗嘱继承和接受遗赠财产两款公证书格式中，增加了认定遗嘱或遗赠生效的各项法定要件。
这一阶段我处要素式公证书的写作反映出的特点就是程序更趋完善，同时证据意识觉醒。比如继承公证中的遗嘱生效确认程序；强制执行公证书的告知、举证条款的设定等。
现阶段，我处公证员的要素式写作通过多年的磨练已普遍达到了一个较为整齐的层次，我们的要素式公证书写作也遇到了一些瓶颈问题。比如，公证卷内材料丰富、笔录详实、工作记录到位，而公证词不能反映我们实际的办证水平；有些程序我们做得很好，但在证词中却没有突出的反映；有些审查风险和责任我们通过灵活的方式妥善处理了，但现有证词却没有起到分清责任的明示作用。在复查投诉处理的过程中，我们也发现，由于公证书能够传达的信息有限，形式单一，使得利害关系人对我们的“幕后”工作常持怀疑态度。
在定期总结和反思的过程中，我们逐渐意识到：公证书的写作不仅仅是一个文字水平的问题，更是工作模式、工作思路、公证理念上的认识问题。
二、要素式公证书写作思考
1、什么是公证书的要素？
什么是要素？2000年司法部下发的《要素式公证书辅导材料》中的定义是：“构成事物的必要因素。”。在《推行要素式公证书格式的作用和意义的》一文中，作者认为，“公证书要素即构成公证书证词的必要内容”。但什么是构成公证证词的必要内容？没有人给出确切的定义或表述。在《要素式公证书辅导材料》中，对各类公证书的必备要素以公证书中应当审查什么内容在实体法范畴内进行了列举。如（1）当事人的身份、资格及签订合同的民事权利能力和行为能力；（2）代理人的身份及代理权限；（3）担保人的身份、资格及担保能力；（4）当事人签订合同的意思表示是否真实，是否对合同的主要条款取得了一致意见；（5）合同条款是否完备，内容是否明确、具体；（6）是否履行了法律规定的批准或许可手续等。上述必备要素的列举体现了我们对实体法律规定本身的重视，但与法官、律师等法律专业人员在对实体法的把握上是一样的，没有突出公证工作自身的特性。
公证事项种类多、内容杂，只有把握住公证工作的本质特点，才能够抓住公证书写作的要素和核心。公证书的要素应首先反映公证工作的特性。什么是公证工作的特性？第一，公证是一种真实、合法性证明活动，第二，公证证明有法定的程序要求。这就是公证工作的特性----依法定程序进行真实、合法性证明。
程序要素很容易理解，真实、合法是实体法要素，主要体现在证明结论中；审查要素是对支撑公证证明结论的主要事实、证据材料进行审查、求证的过程。因此，公证书的写作包括程序要素、审查要素和实体法要素三方面的内容。程序要素是公证书的结构框架，审查要素构成公证证明审查、求证的过程，实体法要素构成证明结论部分。
比照三个基本要素，可以看出：我们的公证书在程序要素和实体法要素上做得是比较好的。但公证审查要素的写作比较薄弱，使得我们的证明结论比较空洞，尤其缺乏证据上和公证员如何审查方面的支撑，求证过程和公证程序的结合不够好。
先来看看我们的公证书表述：比如合同证词中“当事人有行为能力”、“当事人意思表示真实”、“签约行为符合法律规定”、“合同内容条款完备”；继承公证词中“被继承人的父母均先于被继承人死亡”、“被继承人名下的房产为其个人财产”、“被继承人生前无遗嘱”、“被继承人无缺乏劳动力且需要其抚养的继承人”；现场监督证词中“评委均具有相应当评审资格”、“抽奖过程符合预定的程序”等。这些表述全是主观认定性表述，包括事实上的认定和法律上的认定。但形成这些认定的证据是什么？证据的来源是什么，证据的证明力是否足够？公证员是如何审查、认定这些证据材料的？公证书中一般均不反映，对这些证据材料的不重视，对求证过程的省略，一方面导致证词结论主观而空洞，与我们平时在办证实务中重视证据的收集和指导极不相衬；另一方面也无形中扩大了我们的审查责任，因为公证书中只有真实、合法的结论，对证据的收集和判断保持神秘化，那么，从证词的表面理解上，公证机构就要对证明事实承担完全的真实、合法证明责任。而公证证明的推论也是根据民事诉讼的高度盖然性证明标准进行综合判断的结果，并不能保证绝对的真实，尤其对于收集的言辞证据在无法查核的情况下，只能在达到排除合理怀疑的情况下采用。比如继承公证中我们对被继承人生前无遗嘱的认定，基本只能靠当事人的言辞证据，因为所有继承人的言辞一致，因此达到排除合理怀疑的程度，可以予以认定其证明力。
虽然，在公证书的嫠效力上，并不因公证书如何表述而有所不同（要素式和定式表达并不影响公证书效力），但在认定公证审查是否具有过错上、在反映公证员专家证明的水平上完善证据审查和证明过程的表述是具有现实意义的。
反过来，由于公证书中并不反映公证员是如何对证据材料进行的审查、核实，公证员们在办证过程中对证据材料的审查往往也会流于形式。在查卷时我们有时会发现：卷内虽然收集了两种以上的证据，但对证据之间的矛盾之处公证员并未及审查与核实，而只按其中一项证据出具了公证书。有的只收集了一项证据，但除了卷内有该证据的复印件外，对证据形式、内容再无其他审查。在公证办证量是法院办量案数倍的现实情况下，公证员们不得不为提高办证效率做着各种各样的让步，但对于实行要素式的几类公证书，对证据的审查和认定我们却是做多于写出来的。
2、公证审查和求证过程要言之有物
要素式公证书除了树立公证程序意识，还要言之有物，这个物就是证据材料！现在公证书写作中普遍存在的问题是证据材料只存在于公证卷宗内，对证据材料的审查和证明过程只存在于公证员的内心。我们公证书中对公证程序的反映仅仅是申请、受理、审查、出证这么几个概念性的词汇；我们审查工作的过程也只是“经查”、“对当事人提供的有关材料进行了审查”这些抽象的概括。公证员的推理和分析要建立在对证据材料的审查和核实基础上，证据材料是物质的，是第一性的，皮之不在毛之焉附？没有证据公证员凭什么做的分析和认定？凭什么得出的结论？所以，我们要在证据材料上下功夫。没有对证明材料的审查，我们的程序就无所落脚。因此要以证据材料的审查和核实为支撑，将公证员审查工作的具体内容反映出来，将公证员是依据对证据材料的审查得出证明结论的法律推理过程反映出来，真正体现公证书的证明价值，体现公证员法律专业证明人员的职业素质。
3、求证过程和公证程序相统一
目前的要素式公证书写作在程序上的框架已比较清晰。如正文的一般框架为：公证的申请、受理、公证审查、结论认定。各类要素式公证书都不能脱离公证程序的框架，都要反映公证程序的履行。但是，具体到个案，这个程序用什么把它支撑起来，往这个框架里填什么内容，就要看公证员对各种证据材料的把握了。这就有一个公证书写作的个性化问题。
个案的具体问题和具体条件决定了我们的公证工作不可能是机械的。同样是继承，同样是保全，当事人的不同情况和事物条件的千差万别，使得我们在同样的程序下，运用各种方法对当事人提供的不同证据材料进行审查和确认。公证证明工作归根到底始终是围绕着程序、围绕着对证据材料的核实、审查和认定工作进行的。
这方面值得我们学习和借鉴的是法院的判决书。判决书的程序性和审理、举证、质证、法官裁判理由都很清晰。通过对判决书的阅读，我们可以了解审判程序的履行和整个案件事实的认定过程，让我们间接体会到了法官素质的提高；反过来，我们也看到，判决书写作上的改革也正在推动审判实践的改革，使得审判工作更趋公开和透明。虽然，我们的公证工作与法院审判工作的性质不同、职能不同，但在司法文书的写作和工作思路上是可以借鉴其长处的。
4、 公证书写作对公证实务工作的促进
要素式公证书的改革应当借鉴目前判决书写作的一些经验，围绕证据材料，将求证过程与履行公证程序统一起来，言之有物，论之有据，以公证书写作促进公证实务工作的深入开展。被写入公证书的内容一定是公证员在实务过程予以充分重视并能够做到的。而不用写入公证书的，久而久之，我们在实务中就会由写不到导致不去想、不去做，从而形成不用做的工作惯性。公证书中不详述公证员对证明材料的审查工作，公证员在实务操作中，对证明材料的关注和审查就会只在内心一闪念，流于形式；而反过来，因为要在证词中详细表述证明材料的具体内容和公证审查工作，公证员对证明材料的审查就会尽到特别的注意。求证过程从内心思维到形成书面文字的过程，需要思维的系统化、逻辑化，需要推敲和落实，需要法律水平和文字功底的结合。因此，公证书写作对证据材料和求证过程的重视，也会反过来促进公证员证明思维、证明实务水平的提高。所以，对于要素式公证书的写作，我们不能仅从文书写作角度去考虑问题，而是要结合我们公证工作的特点、工作模式，运用证明思维去解决当前要素式公证书写作所面临的问题。
三、实务案例评析
下面两份公证书对现有要素式写作已有所突破，虽然在措词表述上还不尽成熟，但其反映了公证员对审查要素和证明方法上的积极探索，主要有以下几个特点：
1、在公证申请程序阶段突出了当事人举证的证据来源和原始证据的表述。对证据来源的表述对于一些非法定证件的说明上尤其重要，这是区分直接证据与间接证据，判断证据证明力大小的重要途径。
2、在公证书中明示当事人的言辞证据内容和如实举证、陈述责任，区分公证证明责任与当事人举证责任。
3、突出公证审查与核实工作的履行。根据《公证法》的规定，公证机构仅在办证规则有要求或公证员认为有疑义的情况下，才应当核实。因此，核实不是所有要素式公证书必备的内容。但是，对于在实务中已履行的核实工作，在公证书中就应当有所反映，以体现公证工作的价值。我处的继承公证采取的是每证必须核实外调，遇有办理遗嘱继承的，还要向所有法定继承人履行特定的遗嘱生效确认手续，以防止发生遗嘱继承争议。因此，这些工作是因为已实际做到了，而要在公证书中反映出来。
应当说明的是，本文虽然是我执笔，但其核心观点是在与我处左燕芹主任不断沟通中，在我处要素式调研小组的集体调研基础上得出来的。不同时期，对公证书的写作会提出不同的要求。在要素式写作的前一阶段，行业内的精英们为要素式公证写作付出了艰辛的、具有实践价值的研究，各公证处的主任们和公证员也在推行要素式的过程中付出了自己的智力劳动。当要素式已达到了某种高度的情况下，本文所进行的探讨和交流绝不是对过去成果的否定，而是在肯定基础上的继承、探讨和发扬，是登山的一个过程而已，是想前进的一个脚步而已。
应当承认，公证书的写作既具有程序性、规范性的要求，同时也要尊重公证员个人法律水平和执业地域的差异化。做为一份法律文书，公证员有权根据自己对法律的理解和对个案的把握写出具有个性和实用性的公证书，本文旨在交流，促进思考，抛砖引出更好的写作理念。如有表述不周或理解不正确的地方欢迎同行们批评和指正。
最后提几个写作实践中遇到的问题供各位思考和讨论：
1、公证告知是公证义务，也是当事人的权利。公证机构制作的告知书可不可以附在公证书后？进一步说，公证询问笔录是不是在未来也可以根据需要附后？为什么？
2、当事人在公证机构做出的书面文书，如保证书、放弃继承声明书等涉及证明结论的，可不可以附在公证书后？进一步说，当事人提交的主要证据材料是不是也可以根据需要附后？为什么？
3、做为民事证据的一种形式，如果公证书后附有相关证据材料，是否有利于当事人使用？
4、立法无禁止公证书有附件，实践中公证书也有附件。但如果您的意见是公证书不能附上述证据材料，理由是什么？公证员执业水平不够或担心承担更大的责任在理由中占多大份量？
公 证 书
（）京证内字第号
继承人:
被继承人:
公证事项：法定继承
XXX、XX和XX自称是XXX的法定继承人，于某年月日向我处提出要求办理继承XXX遗产的继承公证申请。
申请人向我处出示了身份证、户口本；由XXXX部门XXX年颁发的、编号为XXXXXX的《房屋权属证书》；提交了由XX医院出具的死亡证明；由某单位XXX人事部门出具的亲属关系证明。前述证明材料均为原件。（申请和举证）
本公证员对上述证据材料进行初步审查后，于公证申请当日受理了上述公证申请，并向各申请人进行了公证基本权利义务的告知和有关继承事实的谈话询问。XXX、XX和XX分别在《公证基本权利义务告知书》和公证询问笔录上签字。
XXX、XX和XX对有关继承事实确认如下，并表示自愿承担举证不实或陈述虚假的法律责任：（接谈中的言辞证据）
1、被继承人名下遗有位于某地的房产是被继承人和XXX在婚姻存续期间用共同积蓄购买，是双方的夫妻共同财产。
2、继承人XXX与被继承人为原配夫妻，双方于某年结婚，共生育子女二人，儿子XX，女儿XX；
3、被继承人的父亲母均先于被继承人死亡；
4、被继承人生前无遗嘱或夫妻财产协议；
5、被继承人无非婚生子女、养子女；
6、被继承人无需要被继承人抚养、缺乏劳动能力且无收入的继承人；
7、继承人XX和XX均表示放弃对被继承人在上述房产中所有的产权份额的继承，并在公证处亲笔书写和签署了《放弃继承声明书》。
基于XXX、XX和XX陈述的上述事实，公证员进行了公证法律意义和法律后果的特别告知如下：
1、
2、
3、
某年某月某日，本公证员和公证人员XX对继承人提供的以下证据材料进行了核实：（核实审查）
1、到被继承人生前所在单位对“被继承人生前所在单位XXX人事部门出具的亲属关系证明”进行了核实，并摘抄了被继承人档案中关于被继承人父母、配偶、子女情况的有关记录，在被继承人某年的自传中，找到了关于其父母分别于某年死亡的记录；
2、经与被继承人单位人事/档案管理人员XXX谈话，核实了被继承人死亡的事实、家庭婚姻情况及其所购位于某地房产的情况均与继承人所提供证明材料和自述一致。
综上，根据当事人所提供的证据材料、接谈自述和本
公证员对主要证据材料的核实，兹证明：（实体法要素）
根据《婚姻法》第XX条“夫妻双方在婚姻期间取得的财产为夫妻共同财产”的规定，上述登记在被继承人名下的、位于某地的房产为其与配偶XXX在婚姻期间所得，应为夫妻共同财产，其中属于被继承人XXX个人所有的产权份额发生继承。
在所有法定继承人均确认被继承人生前无遗嘱的情况下，根据《继承法》第XX条，“被继承人死亡后，没有遗嘱的按法定继承办理”，上述房产份额由被继承人的法定继承人继承。根据《中华人民共和国继承法》第XX条“被继承人死亡后，其配偶、父母、子女为第一顺序继承人”。根据继承人自述和公证外调查档材料显示，被继承人XXX的父母均先于被继承人死亡，继承人的儿子XX、女儿XX均表示自愿放弃继承，且所有法定继承人均确认被继承人无非婚生子女、养子女和需要被继承人抚养、缺乏劳动能力且无收入的继承人，故依据《继承法》的规定，上述被继承人XXX个人所有的产权份额由被继承人的妻子XXX继承。（结论）
中华人民共和国北京市公证处
公证员
二ΟΟ 年 月 日
公 证 书
（200 ）京证字第 号
申请人XX，女，1976年5月7日出生，身份证号230302197605075325
XX，男，1976年5月7日出生，身份证号230302197605075325
申请人XX，男，1961年8月13日出生，身份证号110108610813571（以下简称乙方）
公证事项：房屋买卖合同
XX、XX自称两人是夫妻关系（以下共同简称甲方）欲将登记在XX名下的、位于某东路19号1号楼3层305号的房产出售给XX（以下简称乙方），为XX（原因），双方特于二OO五年十月十日来到我处，申请办理房屋买卖合同公证。
双方向我处出示了身份证、户口本原件；由北京市民政局制发的编号为XXXXXXXX的《结婚证》原件；由北京市建设委员会19XX年X月X日制发的编号为XXXXXXXX的《房屋权属证书》原件；向我处提交了编号为：XXXXXXXX的《商品房预售合同》复印件一份，由甲乙双方共同磋商，乙方执笔起草的房屋买卖合同草稿一份。
本公证员对甲乙双方提供的上述材料进行初步审查后，确认双方具有签订房屋买卖合同的民事权利能力和行为能力，受理了双方的公证申请，并将前述证明材料的原件复印一份与原件核对无误后存卷。
受理当日，本公证员向甲乙双方讲述了办理公证的基本权利和义务，并向双方提供了《公证权利义务告知书》。双方在已全面阅读并了解了告知书内容后，分别在告知书上签字确认。
本公证员围绕双方房产买卖合同的商定，分别与甲乙双方进行了接谈询问，对商品房二次买卖过程中甲乙双方可能面临的法律风险和法律后果在询问笔录中做了重点告知。
甲乙双方在了解了相关公证告知后，授权本公证员对双方初拟的合同草稿进行修改和完善。本公证员根据双方在谈话中确认的内容重新修订和完善了《房屋买卖合同》并交由甲乙双方逐条核对后签字确认。
根据甲乙双方的买卖意愿，本公证员重点核实了当事人提交的以下证据材料：
1、甲方出示的XX和XX的身份证件：XX和XX提交的均为某公安局制发的第二代身份证，通过我处的二代证读卡器识别信息检查，该身份证的信息无误。经本公证员与本人比对，人证相符；甲方提交的户口本记录XX是户主，XX的户主的妻子；甲方提交的结婚证经电话与登记部门核实无误；上述证据材料相互印证了XX和XX的身份真实，是夫妻关系。
2、编号为XXXXXXXX的《房屋权属证书》：本公证员和公证人员XX于某年某月某日到某房管部门查询了上述产权证的登记情况，并制作了核实工作记录，确认位于某地的房产为XX以个人名义所购商品房，产权登记于XX名下，该房产无限制处分的登记或已出售给他人的预告登记。产权状况完整。该房为贷款购买，贷款已还清并解除了抵押登记。
3、甲方经公证员提示补充提交的某房物业管理公司出具的确认出售房产无拖欠物业费、水电费、车位费与物业公司有纠纷的事件证明和公共维修基金缴存证明：本公证员通过XXXX手段进行了核实。
4、…
根据甲乙双方提交的上述证据材料、双方与本公证员谈话中确认的事实，可知：登记在XX名下、位于北京市海淀区羊坊店东路19号1号楼3层305号的房产（房产证号）是XX和XX的夫妻共同财产，该出售房产产权完整，没有限制出售的登记。甲乙双方在订立协议时均具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力；双方经公证告知后，就前面《房屋买卖合同》的条款经多次磋商和修改达成了一致意见。
兹证明甲乙双方于二OO五年十月十日在本处，在本公证员面前，在前面的《房屋买卖合同》上签名。双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国合同法》第XX条的规定，合同上XX、XX和XX的签名均属实。
中华人民共和国北京市公证处
公 证 员
二ΟΟ 年 月 日
