刘女士来到公证处咨询继承公证时得知：公证处认为刘女士与傅某订立的夫妻财产协议是一份有效的协议，并不因为傅某死亡而失效，刘女士可以依协议办理产权登记，不用办理继承公证。刘女士不明白究竟在哪里出现了问题，为什么自己的产权变更登记办起来这么难。

笔者曾经电话询问过相关登记部门的负责人，得到的答复是：如果是夫妻间关于产权份额的调整可以办理变更登记；如果是夫妻双方约定房产全部归一方所有要办理转移登记，按买卖交相关税费；如果配偶一方已死亡，则夫妻财产协议认定为无效，要办理继承公证才能过户。问题的焦点集中在夫妻财产协议的一方当事人死亡后，协议是否有效的理解上。

根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条“ 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。” 从法律理解上来讲，协议一方的死亡与否并不影响协议本身的法律效力，只要夫妻财产协议符合法律规定的书面形式，且签约人具有相应的行为能力，意思表示真实，没有欺诈或显失公平等可撤销因素，协议的法律效力就受到国家法律的保护。而对于协议的合法性审查和当事人签字是否真实的审查已通过公证机构予以解决，即便协议一方死亡，在世的一方也完成有足够的证据证明协议的真实性和有效性。这本来不是什么高深的法律难题，在司法实务界也算一个再普通不过的认识，但是在与老百姓打交道最一线的行政部门就会出现上有法律规定、下有政策操作，不符合行政操作人员对法律的理解的，一律按违反规定不给办处理，除非领导特批。但这又会产生一个行政领导对法律的理解和解释问题，如此层层上推，试问哪级哪位领导又是一个精通法律的行家呢？

由于登记关乎切身利益，刘女士决定要维权到底，先找个律师和登记部门的行政领导谈，不成再打行政官司！可是刘女士仍然觉得十分气愤：这找律师的钱本来是可以省掉的，为此而搭出去的时间和生的气也是这么的没来由！本来是一个普通的法律问题，一个非常简单的操作面上的东西，为什么就这么难？！

是啊，为什么会出现这样的情况呢？是登记机构的操作人员不懂法律吗？可操作人员也委屈啊：我们是根据内部的登记规范操作的，没有错啊。规范中没有规定夫妻财产协议一方当事人死亡后，可以持夫妻财产协议公证书办理过户登记。我们不能乱办啊。我们又不是学法律的。也是，行政工作人员的工作原则就是照章办事，服从领导听指挥。登记人员既然是按照上面的规定操作，那就是登记规范规定的有问题了？询问了一下咱北京市的不动产登记操作依据的是什么规定，答复说主要是：《建设部99号令》和北京市建委发的《房屋权属登记工作规范(试行)》。细看了一遍上述两文件，也没有一句关于“夫妻一方死亡，夫妻财产协议即无效并不可办理变更或转移登记的”规定。

法律、部门规章没有明文规定，登记人员乃至上级领导都坚持没有规定就不能办，这到底是法律规定有问题呢还是人的理解和执行出现了问题？对于一份协议如何才算有效在《合同法》里有明确规定，对于夫妻这种具有特定身份的主体订立的财产协议的法律效力在《婚姻法》里也有规定。但这些规定都不体现在不动产登记的管理办法里，不动产登记人员不是法律专业人士，又不可能对各种法律规定都了解和理解；不动产登记管理办法也不可能将其他法律规定全部纳入行政操作性规范中去。而根据2007年10月1日实行的《物权法》，不动产登记机构要对不动产登记错误承担赔偿责任。行政登记要对登记的正确性承担法律责任，登记机关当然要对登记工作予以十分必要的慎重。

这个怪圈怎么打开？老百姓的事儿怎么解决？

问题的根儿出在不动产登记由行政管理部门一包到底，无职能的社会化分工这一制度设计层面上。不动产登记的是一个结果，但产生不动产登记的动机或原因是由多种法律事实、法律行为、法律关系构成的。不动产物权登记的正确性要以这些登记原因的合法性为前提。试想，一个依房产买卖合同进行的不动产转移登记，如果该房产买卖合同发生争议，经法院审理后被判定是一个无效合同，那么，该登记的有效性是不是要随之更改呢？再比如，一个依继承事实进行的不动产登记，后来发现有遗漏的继承人，那么，这个登记是不是也要承担错误的责任呢？所以，不动产登记最主要的风险来自于产生登记的原因关系是否真实、合法。对于引发不动产登记的各种法律关系，不动产登记人员必须结合各种法律规定对各种法律关系和法律原因进行合法性审查，而由于法律审查的专业性和复杂性，又使得登记人员难以胜任法律审查的专业性。

要知道，整个社会的运转都处在法律的调整中，法律的社会性无处不在，涉及交易安全、家庭和谐等方方面面。要行政登记人员仅依据建设部门内部的不动产登记管理办法，去审查形形色色的法律问题和进行法律关系的合法性审查，这一定会产生一种责任和能力的不适应和不对称。因为行政工作的特点就按照指令或规定予以正确执行，它的层级性、服从性特征十分明显。而对法律关系的合法性审查则属于一种准司法性质的专业活动，要求专业人员运用丰富的法律专业知识、法律原则去审查、认定、判断和核实，与行政登记完全是不同的工作性质。让行政人员既做法律审查工作又做登记工作，一包到底，权责不分，势必会造成要行政人员履行应当由司法人员履行的合法性判断义务，而行政人员又不懂法律的运用，只好信依赖部门规章或内部操作规范，一旦规章或规范中没有规定，便无所适从，或者任意解释法律，两者都导致行政不作为或乱作为，从而直接影响到老百姓的切身利益，徒增诉累。

从目前的不动产登记模式来讲，行政人员独立审查并登记是存在现实上的弊端的：（1）非专业化带来的行政权力对当事人民事法律行为的任意干预。目前，登记人员还限于程序性工作，缺乏法律专业知识和专业资格，不能胜任专门的法律审查工作，这势必带来法律关系认定上的隐患。登记人员审查范围涉及到各种法律关系，也会形成行政权力对当事人民事法律关系的“违法”干预和错误认定。如本案刘女士遇到的问题。再如，有的房管局规定，不给受赠人办理过户，原因是认为赠与就是为了避税。因此，对前来办赠与的人，一律“劝说”当事人办理买卖手续，不改的一律不给办过户。强迫当事人接受登记机关限定的法律关系，虽然说避税意图可能存在，但以此否定整个民事法律关系，否定当事人要求登记的原因关系，实为过度干预当事人的民事协议自由权。如果这种权力不受到制衡，那么，权利人要想获得物权登记，就必须遵循登记机构的任何过分要求。而一旦双方发生纠纷，由于原因关系被迫改动及登记机构的过错判断标准不明，也会使实际权利人诉求无门。

（2）在提高登记效率要求下的登记安全风险。据某地房管登记部门提供调查数据，该房管局每周接待登记人次5000余人。由于房产类别、性质不同，对不同种类的房产登记申请的审查工作十分繁重，每周只能安排两个半天发证，一个半天最多发70个左右。一周接待5000个人的登记申请，最快要用三个多月才能办完。一方面是办证人员对房管发证效率的不满，另一方面是登记人员忙得苦不堪言。但是，由于不动产涉及到每家每户的重大财产权益，登记人员也不敢为了追求效率而放松审查，一旦出现不动产的登记错误，需赔偿的数额一般十分巨大，这对于登记机构来说将是十分沉重的负担。反过来，即便登记机构败诉，应当进行赔偿，但遭受损失的还是国家财政，其对当事人民事损失的赔偿只有补偿性质，并不能完全挽回权利人的实际财产损失。

那么怎么解决不动产登记在实践中出现的这种能力和责任的不适应问题呢？这就要从不动产登记的制度设计上去解决和协调。不动产登记不是一个单纯的行政工作，还担负着公示物权转移、保障社会交易安全的法律责任和社会管理职能，这些都决不是行政机关一家能够解决的事。社会管理应当通过专业分工与合作，运用和协调各种社会力量来达成和谐管理的目标，而不是通过行政机构一家大包大揽，负担过大的行政管理责任和法律赔偿责任。

考察世界各地的不动产登记制度，可以发现多数国家的不动产登记都是有司法职能机关参与的。如日本的不动产登记机关是法务局、地方法务局、派出所。德国的不动产登记部门是属于地方普通法院系统的土地登记局；瑞士大多为各州的地方法院。在这些国家中，登记官员都是司法人员，这主要是从不动产物权登记以法律审查为必须的角度出发，由立法者对物权登记制度的一种设计和考虑。

近代以来，因保障登记的真实性的理想与使登记手续便捷的理想之间发生了众所周知的龃龉，故不仅出现了法国契据登记主义与作为实质审查主义的‘普鲁士登记主义’的立法例，也衍生出了各种各样的形态的立法例。但不管出现的是哪一种立法例，皆无不是这两种理想相互较量的结果。由于这两种理想的较量，大陆法系国家如法国、德国、保加利亚、捷克斯洛伐克、蒙古等国都在不动产领域对公证制度予以了充分重视，虽然各国和地区不同的历史、政治背景因素各有不同，但在运用公证审查解决登记的效率与安全问题上却取得了一致的共识。

为什么公证审查能够解决不动产登记的效率和安全问题呢？

必须指出：法律审查是个专业性很强的工作，将专业审查权由专门机构进行，是权力制衡、整合社会分工的需要，也是登记机构精简、效率、安全的需要。我国的法制建设已逐渐从人治走向法治，这就要法律制度的民主化和权力的制衡和协调。一项法制度的建立既不能脱离现实和历史，也不能离开法律精神的指导，要有利于政府职能的发挥和效率的提高。

公证行业是现有法律体系中，唯一具有法定证明权、合法性审查权的专门性证明机构。除了公证机构出具的公证书具有司法上的证据效力外，公证整个行业所具有的对错证的民事赔偿能力，也完全可以承担不动产登记中产生的法律风险。

在我国法律体系中，公证处的公证员是专职从事司法审查和证明的法律专业人员。自1980年起，公证行业在司法部的领导和管理下经过几十年的努力，已初步建立起较为完善的准司法审查程序和责任风险承担体系。2002年起公证员从通过统一司法考试的人员中择优录用，人员素质有了质的飞跃。公证员有对当事人进行询问的权力，并制作谈话笔录，收集证据，对当事人提交的文件有法定的核实权，经公证审查出具的公证书具有法定的证据力；公证处有自已的档案系统，对证明的过程和文件进行保存。更重要的是，公证行业目前已建立起整个行业的赔偿机制和保险机制，对因公证过错造成当事人损行失的，有能力进行全额民事赔偿而无须国家承担任何经济风险。

有人担心公证审查会构成对当事人意思自治的干预。实际上是对公证作用的误解。契约自由是民法的基本原则，但任何的自由并不是无限制，无约束的自由。一切与法律相违背的意思自治或一切有损于社会利益和侵害第三方权益的自由，都不应被包含在契约自由的概念中。公证在当事人缔约时介入，恰恰是在这个层面的介入，其作用使当事人的意思自由可以最终成立并受到法律的保护。在登记手续上，公证使登记机构的承办效率大为提高和简化。权利人只须一方持经公证的合同和相关法律文件即直接可以办理登记。登记机构无须再审查各方当事人的婚姻关系、行为能力、也不必考虑协议上的签字是否属实、合同内容是否有违法内容或合同处分的不动产是否有权利瑕疵等相关法律问题。只要当事人能够提供公证书，登记机构可推定公证书所证明之法律关系真实、合法，直接予以办理登记。公证书做为登记依据的证据存档，一旦因原因关系产生纠纷，登记机构可以以公证书为依据免除自已的赔偿责任。

20多年的实践也已证明，公证发挥了预防纠纷、避免风险的作用。目前，房产登记部门对于涉及家庭财产关系变化的不动产登记，为了取得有法律效力的证据，减轻自已的审查责任，均要求当事人持相关公证书来办理。如继承权公证书、夫妻按份共有协议公证书、离婚财产协议公证书、监护人公证书、委托公证书、放弃继承声明公证书等，这些公证书在维护登记效率与安全的实践中已取得了良好的效果。登记部门不仅因此避免由于原因关系可能发生的纠纷，防止登记过错，又在很大程度上提高了工作效率。

有人担心：公证审查与不动产登记的结合是否会增加登记的成本呢？公证机构是公益性组织，公证收费依据的是国家物价局制定的收费标准，这个标准是可以平民化的。就象现在的遗嘱、委托、声明书公证，都是比较平民化的收费标准。但它解决的是国家对整个社会交易秩序的安全的调控，维护的是每个家庭的和睦与社会和谐，与其所提供的管理价值相此，这个成本是太微不足道了。

目前我国对于不动产交易安全完全采取事后诉讼纠纷解决机制，将维护社会公平与交易安全的责任完全推给了法院，造成了当事人的诉累和法院的不堪重负。老百姓除去对登记机关申请变更登记所需的时间和精力，与登记机关发生争执后所产生的律师费、诉讼费；一审、二审、再审至少一、两年的诉讼期等待，以及胜诉后涉及到的经济赔偿问题、物权已转移的问题、因涉及善意第三人无法返还原物的问题，不当得利的返还、国家赔偿等一系列执行问题和与之相关联的新的诉讼问题，都会构成当事人不应支出和无法承受的“成本”。恰恰是这些成本才是真正的负担。事后审查使金钱、精力、时间这些“成本”的付出将难已简单计算。而付出上述“成本”后是否能够取得实际的利益效果，也远未可知，与事前预防所实现的利益相比，究竟谁的成本高，已不言自明。

对于刘女士这个案子来说，刘女士手中的夫妻财产协议公证书已经证明了刘女士与其丈夫傅某的签约行为真实、合法，不动产登记机构只要依夫妻财产协议公证书进行登记即可。如果发生错误，有公证书做依据，不动产登记机构可以以此要求公证机构的赔偿。