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公证裁量与公证公信的关系辨析

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稿件来源: 法制网发布时间:2014-08-04 09:36:51

  陶 峰·北京市长安公证处

  一、“公证受理标准不一”——当事人视角下的公证失信

  公证受理标准不一是指在面对相同的公证申请人和相同的公证申请材料时,同一执业区域内的不同公证机构、不同公证员是否予以受理的结果不同 。通俗一些的表达就是“某项公证业务在这个公证处不能办的,到那个公证处就可以办”、“某项公证业务找这个公证员就好办,找那个公证员就肯定办不成”。这样的情况在公证实践中确有存在,给当事人留下了办公证“因人(处)而异”、“没有统一要求”的印象,对公证公信造成负面影响。

  从实践中看,“公证受理标准不一”具体表现在以下几个方面:

  第一,不同公证机构之间的受理标准不一。这是目前比较常见的一种情形,比较典型的例子就是对待民间借贷合同公证事项,有的公证处全面禁止办理,有的公证处有限度给予办理,有的公证处全面开放办理。各个公证机构要求不尽相同的,还经常会体现在以处分财产为目的的委托书公证的办理上。

  第二,不同公证员之间的受理标准不一。如果说前面所述的情形还可以用公证机构对风险把控的程度有所不同这一理由来解释的话,同一个公证处内不同的公证员有着不同的受理标准更易引发争执或者投诉。特别是对提交的证明材料要求不一致的情况,会让当事人很自然得出公证员乃至该公证处“不公正执业”的结论。

  第三,不同类型公证之间的受理标准不一。办理一些公证对当事人提出的要求很高,如继承权公证,另一些则要求相对较低。这原本是根据公证事项的性质、特征和适用法律规范来决定的,但从当事人的角度来说,会带来负面的感受,如“要求提交的材料太多”、“手续太麻烦”等。

  公证受理标准不一既是公证实践中客观存在的事实,也是当事人主观上的直接感受。从外在的表现上看,一方面,“公证处不人性化”、“取亡者存款太难”之类的报道不时见诸电视和报端;另一方面,自媒体的繁荣使当事人随时能够将“换公证处办成事”、“公证员要求不一样”的信息通过网上论坛、微博、微信等方式发布并广泛传播。这些不但让当事人对公证公信力产生质疑,也会让社会公众对公证产生不信任甚至反感情绪,进而影响到公证事业的健康持续发展。因此,公证受理与公证公信的关系十分密切。在将公证公信力建设进一步引向深入的过程中,“要积极推进公证事项审查核实标准化,明确每一类公证事项应收集证据的主要种类和制式、审查核实的要素和要点、真实性和合法性的判断标准等等,使公证审查核实有据可循”。

  二、公证裁量的运行——基于实践中几种情形的分析

  公证裁量没有一个法学意义上的严格定义。公证同仁用来表达相同或相似内涵的语词有“公证判断” 、“自由心证” 等,并有文章对相关概念进行了区分 。笔者在本文中统一使用“公证裁量”的表述,用来指称公证机构和公证员“对于事实和法律,根据经验、理性和良知予以认定、分析、解释以及得出结论的过程和结果”。

  实践中之所以会出现“公证受理标准不一”的情形,从内因来看,主要是公证机构和公证员在公证裁量中出现了差异。以上文提到的民间借贷合同公证为例,全面禁止办理的公证处通常从由民间借贷引发的或者以民间借贷为名的各种违法犯罪行为出发,以违反政策法律为重点进行裁量;有限办理的公证处采取严格审查事实、明确当事人人身和财产条件、代书合同文本等方式对事实及适用法律进行裁量;全面开放办理的公证处也会有基本的审查要求。而在这其中,还会包括具体案例之间存在的现实差别。在严格遵循公证“真实性、合法性”原则的前提下,当出现难以完全还原客观真实及法律规定相对模糊的情况,公证裁量差异就会体现出来。公证机构和公证员对公证事项事实的把握和法律条文的理解产生差异,并且会直接体现在包括受理在内的公证办理环节中。

  根据公证事项是否典型和法律规则是否明确,可以从理论上将公证内容划分为四个类型:传统事项且法律规则明确、传统事项且法律规则不明确、新型事项且法律规则明确、新型事项且法律规则不明确。对于传统事项且法律规则明确的公证内容,如继承权公证,公证机构和公证员对于事实的裁量具有十分重要的意义,因为基于公证裁量出具的公证书能够起到确认财产归属的作用,也是相关职能部门用以办理财产移转的依据;对于传统事项且法律规则不明确的公证内容,如遗嘱公证中的必留份问题,《继承法》等相关规范性文件没有明确“必要的遗产份额”究竟是多少,从广义的角度来说可以认为是法律漏洞或是立法不完善,实践中公证机构和公证员有不同的认识,也会产生不同的裁量结果;对于新型事项且法律规则明确的公证内容,如电子数据保全证据公证,是传统公证业务在信息时代和大数据时代的形式创新,受理此类公证依然要遵守现行的法律规范,同时办理公证的过程中公证人员也需要在场,而公证人员的“实际体验”本身就属于公证裁量的范畴;对于新型事项且法律规则不明确的公证内容,如股权收益权转让协议能否办理赋予强制执行效力公证,公证机构和公证员面对的是金融发展下的创新模式和创新产品,同时也没有明确的法律规范可供直接适用,对于这类业务,已有行业同仁撰文论证了办理公证的可能性 ,论证本身就是公证裁量的一种表现。

  虽然法律没有明文规定 ,学术界也存在争论,但通过上文对相关公证事项的分析,公证裁量在公证实践中被广泛应用,无论是在对事实的确认上,还是在对法律的适用上,都存在着公证机构和公证员进行裁量的空间,而且这样的裁量起到了十分重要的作用。具体而言,公证机构和公证员判断某一项公证是否能够办理,一方面要确认所了解到的事实是否至少能够达到法律真实,另一方面要寻找、发现可供援引的具体法律规范。实践中,认定事实的难度相对较小,在一些情形下,为了认定事实,在当事人提交证明材料不充分的情况下,会指引当事人补充提交材料或主动收集出具公证书所必须的材料,力求做到出具没有错误的公证书。难度相对较大的方面是适用法律,即现代法学方法论上的“找法活动”。找法活动很有可能会产生法律不确定,包括立法空白和立法不完善的结果。面对法律的固有缺陷,公证机构和公证员是否要继续办理公证、如果选择继续办理公证应当如何办,是考量法学素养和执业水准的过程,也是公证裁量运行的一大价值所在。

  三、公证裁量与公证公信——公证裁量的正确运行对推进公证公信产生积极作用

  通过公证裁量出具合法有效的公证书,或者依法明确某些事项无法办理公证,本身对于公证公信的提升是有促进作用的。为什么还会出现本文开头提到的当事人认为公证受理标准不一而给公证公信带来的负面效应呢?原因在于不同视角的主体对于公证公信的内涵有不同的理解。站在公证行业的角度,容易将公证公信力理解为能够得到公众普遍尊重和遵守的力量,是基于公证机构和公证员提供公证法律服务而获得的公众信誉;而站在当事人的角度,公证公信力就变成了公众在接受公证法律服务过程中所感知到的对公证的信心和信任。前一种角度揭示了公证行为主体对公证的认知和评价,后一种角度揭示了公众评价在公证公信中的价值地位。因此,公证公信应当理解为一个具有双重维度的概念,既包括公证赢得公众信誉的能力,也包括公众对公证产生信赖的程度,是一个相互影响的过程和一种交互评价的体系。

  在许多情况下,公证是否受理进而办理,实际上是公证机构和公证员行使公证裁量所得到的不同结果。在公证机构和公证员看来,正是由于积极主动的公证裁量活动,或为当事人解决了实际问题,或维护了法律的权威和尊严,进而推进和增强了公证公信力,应当得到公众的赞扬和美誉。然而在当事人的视角下,就变成了受理标准不一、要求提交的材料太多,负面的评价导致了对公证的不信任,进而降低了公证公信力。由于认知维度和评判标准的不同,公证行业维护的公证公信和公众所认同的公证公信有所差异是不可避免的,从公证行业的角度而言,这样适度的认知差异有助于正确认识和思考主观观念中公证公信的合理性,但如果双方存在的“错位”越来越大,结果则会是公证行业的努力和公众期待背道而驰,公证公信在两个平行的维度上被谈及,不存在相互影响和交互评价。

  由此可见,公证裁量在提升公证公信的过程中应当发挥这样的作用:既要有助于积极认定事实,正确适用法律,彰显公证的作用和公证服务的价值,赢得公众的尊重;又要在社会发展和改革的关键期积极发挥职能作用,为当事人解决现实问题,让公众切身体会到公证书“有用”,并主动通过公证的方式预防纠纷、化解矛盾。因此,正确运用公证裁量就成为了关键,公证机构和公证员在公证办理过程中,当发现事实还需要进一步查明或法律规定不明确时,应当进行公证裁量。公证裁量应当遵循依法、公正的原则,以协助当事人实现利益为目标,综合运用法律智慧和实践经验作出理性判断,通过有益实践推进公证公信。

  除此之外,公证机构和公证员还要努力做到以下三个方面:

  第一,积极寻求公证裁量与为民服务的平衡。公证裁量在公证法律服务活动中不可或缺,并且能够促进公众正确认识公证,矫正当事人“公证机构就是签字盖章的地方”、“公证员没提供什么劳动却要收取看上去很高的费用”等观念上的误区。为了让公证裁量发挥积极作用、避免被当事人理解为推诿和刁难,公证机构和公证员一方面要做到加强沟通和交流,积极承担起释明义务。对事实上和法律上,以及实体上和程序上的问题尽可能地进行解释和说明,使得当事人认知和理解裁量过程,帮助他们表达观点,引导他们正确参与到公证活动中。另一方面要提升业务能力,特别是面对新型公证事项和法律规定不确定的情况,能够在风险可控的前提下出具公证书,或者在充分论证后给出不能公证的理由及替代性的解决方案。

  第二,正确认识公证裁量和公证审查核实标准化之间的关系。马克思·韦伯谈到欧洲大陆的司法制度时说,现代的法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由 。这个观点得到了广泛的批判。对于当下的公证制度,能不能套用韦伯的表述,“公证员也是自动售货机,投进去的是证明材料,吐出来的是公证书”呢?一方面,我们不希望公证活动也遵循机械的、严格的规则主义;另一方面,我们又看到公证有逐渐认证化的趋势。从历史的演进上看,公证人从来不是按照程序“制售贩卖”公证书的群体,而是具有高深法学素养和丰富社会经验的思想家和活动家,具体体现就是公证人在作成公证书时理性思维的过程和中立为各方当事人提供法律服务的过程。关于公证裁量和公证审查核实标准化的关系,首先,公证审查核实标准化能够帮助公证员在办理具体公证事项时形成内心确信,同时起到规范、引导和监督等方面的作用。其次,公证审查核实标准应当具有概括和普遍适用的特征,不宜制定过高,亦无法全面罗列替代性解决方案,对于个案中存在的具体和特殊情形,仍需要公证员通过裁量,依靠实际体验或寻找其它补强证据等形式客观满足出证标准的内心确信。最后,对于没有审查核实标准或者因演进使得标准相对滞后的公证事项,公证裁量应发挥积极作用。

  第三,高度重视行业协会业务规则和业务指导意见的作用。一直以来,中国公证协会和地方公证协会在业务规则制定和业务指导方面发挥了积极的作用,仍以办理民间借贷类公证为例,上海、江苏、浙江、河南、重庆等多个省市的公证协会发布了办证规定或指导意见,中国公证协会的民间借贷公证规范性文件也在制定过程中。行业协会的业务规则和业务指导意见十分重要,首先,它们能够在一定程度上克服成文法的缺陷,针对社会不断发展变化中出现的公证法律问题给出及时的反馈和指引。其次,它们在全面调研和广泛征求意见建议的基础上制定,集合了众多公证机构和公证员的理性思维和智慧而成,所反映出的是具有普遍性的裁量过程,有助于在一定程度上形成相对统一的认识。最后,通过实践检验的业务规则和业务指导意见在条件适当的情况下还可以作为推进立法和司法的素材和依据,以公证行业集体裁量的形式,实现法治的完善。(载《中国公证》2014年第4期)

(责任编辑:邢春梅)
 
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