北京市国信公证处 马麟
保全证据公证的困境与破解之道
北京市国信公证处 马麟
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公证文选微信公众号发布时间:2016-09-05 11:11:46

  一 当下保全证据公证所面临的四大困境

  1 公证服务产品的同质化

  公证服务产品的同质化(包括但不限于保全证据公证),分为狭义的同质化与广义的同质化。

  狭义的同质化——公证处之间所提供的公证服务产品的同质化,其后果,导致价格恶性竞争

  广义的同质化——公证处所提供的公证服务产品与申请人自身所提交的证据形态的同质化,其后果,导致对公证书效力性(或有效性)的质疑,例如,在当事人电脑上打印的网页与在公证处电脑上打印的网页是无差别的,为何公证处盖章后的证明效力就会优于当事人自身打印的,还是因为没有盖章呢?

  2 证明结果的差异化

  所谓证明结果的差异化,是指公证机构的证明结论与申请人所要证明的证明结果之间的差异性。即当事人想要证明的是A结果,但实际上,公证处只证明了(或只能证明到)B结果,其后果,将导致对公证书实用性的质疑。也就是说,既然公证处无法证明目标结论,那么该公证书即使证明了结果,也是无用的。

  3 公证证明过程和证明结论的静态化(或称点状化)

  静态保全,又称点状保全,是与动态保全相对应的称谓,指反映某个时间点或较短的时间段的保全证据公证。例如,邮寄送达公证、电话录音公证、网页保全公证等。动态保全,又称线性保全,是指反映某个较长时间区间段的保全证据公证。例如,在2009年,新疆达瓦孜传人阿迪力在北京鸟巢体育场,举办个人在钢丝上生活30天的公证。该公证就属于比较典型的线性保全公证,它所反映的就是阿迪力这30天的客观状况。又如,笔者曾经接到过申请,要求证明某地一周持续没有供电的客观事实,该保全也属于上述保全范畴。但绝大多数的保全证据公证均为点状保全,其结果,导致公证书证明结论的碎片化,不能完整的、宏观的、全面的反映所要证明的目标。

  4 公证证明本身的滞后性(时间或空间的滞后性)

  所谓公证证明本身(时间或空间)的滞后性,是指公证不可能在事件即时发生的时间点或既定空间内予以证明,只能是在该事件发生后的时间点或空间点上,才能进行公证证明。其中,现状类公证最为明显。滞后性带来的结果,导致了公证书证明结论的滞后性和间接性(非一手性)。

  二 造成上述困境之原因

  1 内因(制度因素)

  (1)被以出具公证书为核心的公证证明论桎梏

  当下的绝大多数保全证据公证,都是以出具公证书为目的的公证证明论的产物,并且此种证明论,又多以公证处自身思维和自身逻辑起点为考量,很大程度上,其出具的公证书,只是为了完善自我逻辑证明的完整性而进行“炫技”的产品,并不是真正合格的,即申请人所需要的,可以达到其证明目的的公证产品。

  公证证明只是公证的职能之一,并非唯一职能,公证书出具的核心价值,在于其实用性,即能够将当事人的意思表示,通过公证书的语言和文字进行外化,以达到当事人办理该公证书的真实目的。

  德国社会学家马克思·韦伯曾写下过法官的“自动售货机”理论:“法院如一台自动售货机,吃进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是一纸判决和写在上面的理由。”而今天的中国公证,很大程度上,也如自动售货机一般,吃下去的是当事人的申请和公证费,吐出来的是一纸公证书。并且,该公证书的出具,在大多数情况下,又是以公证处的主观意志为基础和逻辑起点撰写出来的,这样就可能与申请人申请的初衷有差距。

  (2)要素式公证书的定式化倾向严重

  在保全证据公证中,为了将当事人的意思表示最真实的体现出来,将原本的定式化公证书格式,改为了要素式。但是,由于诸多主客观原因,现在的要素式公证书的定式化倾向严重。这种倾向性体现在:第一,模板化倾向严重,很多公证员都愿意将目前较为先进的“证词模板”照单全收,完全不进行自我思考和二次加工,所出具的公证词和申请人所要求的证明效果相距甚远;第二,基于定式化倾向,甚至要求申请人按照模板来操作,让申请人沿着既定的公证书模板线路进行公证,违背了申请人申请公证的初衷。

  2 外因(非制度因素)

  (1)公证证明手段的滞后性

  所谓公证证明手段的滞后性,主要是指,在保全证据公证的过程中,采取的方式多为打印(含截图打印)、拍照、摄像、封存、文字描述、画图等传统方式和手段,这些方式对于传统的事实类公证证明(例如,实体店购买、现状、陪同取证等)可能已经足够,但对于目前广泛存在的电子类证据保全和互联网证据保全而言,难免捉襟见肘,也使得出现了大量的“伪互联网”公证。(目前以网页公证为核心的所谓互联网公证,其本质只能算是含有“互联网”因素的保全证据公证,并未涉及电子证据的核心,并且以目前的保全证据公证手段而言,也无法触及电子证据的“灵魂”)

  (2)公证员的动力不足和沟通不畅

  目前,因为保全证据公证业务的繁复性、非定式性、性价比偏低性等特点,所以很多公证员在办理此类公证业务时的热情不高,动力不足,导致推诿现象时有发生。另外,绝大多数公证员只知道低头办证,缺少与外界沟通,时间久了,就会匠气十足,特别是公证书使用部门(主要指法院和仲裁机构)缺乏对公证书的基本了解和认知,甚至有个别保全证据公证已经有悖常理。

  三破解之道

  1 构建新型思维与思想创新

  在当下,经济活动日趋复杂,熟人社会逐渐转向生人社会,从身份到契约的转移过程逐步结束,使得人与人之间的摩擦逐步上升,进而证据的保存意识和有效性考量变得日益突出,这是保全证据公证发展的难得机遇。但因前述种种缘由,导致了目前保全证据的种类、手段、公证书格式没有发生质的改变。这些问题不得不引起我们的深思,但不破不立,首先需要求变的应当是构建新型的思维与思想创新,其中最关键的是以市场为核心,转换思路,在做不通的时候做不同(如寻求变通方式证明或者寻求替代方式证明)。

  公证书的出具不是公证工作的结束,而是公证工作的开始,如果以出具公证书为公证工作的全部核心,则必然陷入“盖章收费”的窘境,被当事人指责为雁过拔毛“换文机构”(段伟会长语)。因此,公证书的出具,其目的是要将申请人的意思表示,最大限度的通过公证书上的内容进行外化表现,通过公证书表达申请人的真实诉求,进而通过公证书达到申请人的最终目的。

  但是,在以公证书外化申请人意思表示发生障碍时,则为了申请人的诉求,应当在守法的前提下,竭尽全力的转变思维和创新思想,进而将变通后的智力成果转化为公证书内容,这期间,需要公证员智慧的创新。

  2 有效的沟通与反馈

  从营销学的角度而言,有效的沟通和反馈,能够起到事半功倍的效果。这里所指的沟通与反馈,并不是单纯的与公证书使用部门的沟通与反馈,而是更为广义的沟通与反馈。

  另外,公证处之间也完全可以采取此类沟通反馈模式,进行有效的交流与互动。

  3 在证明手段上,寻求与“狼”的合作

  在证明手段上,寻求与“狼”的合作,甚至于去驾驭“狼”。目前“互联网+”的模式是一种热点和大的发展趋势。目前在公证界有类似于徐汇公证处自创的保全证据电子系统(电子邮件为主),但更多的是以鹭江与安存公司合作为代表的保全证据电子系统,并在全国很多城市有所创立。这类保全证据电子系统的产生,其在证明方式上,借助“云技术”等当下流行的概念,不仅起到吸引眼球的作用,更是一次对公证证明手段前所未有的革命。但是,公证界必须清醒的认识到,一旦“引狼入室”,如何驾驭此“狼”,就成为了最为重要和迫切的。如果无法与“狼”共舞,或者将其驾驭,则最终的结果势必被“狼”所灭。

  4 在保全证据的宣传上,探寻新的亮点——公益维权保全

  保全证据公证,因多以法人类的经济活动为主,故总感觉此类公证离百姓的实际生活较远。开展公益维权类的保全证据公证,不仅可以打破个别百姓对公证处“吸血鬼”的认识,还可以有力的宣传保全证据公证和树立公证“高大上”的形象,从长远看,是有利于公证事业的发展的。当然,这其中必须突破很多观念上的束缚(如利害关系,管辖等问题)。

  结束语

  “公证多险阻,何以笙箫默”。在当下,保全证据公证虽然有着长足的发展,但是也存在诸多短板和不足,逆水行舟,不进则退。必须尽快解放思想,改变现状,不断创新,才能使得保全证据公证乃至整个公证事业不断发展与前进!

童悦敏
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