委托保证合同公证中的问题分析
蒲毅 四川韬世律师事务所
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稿件来源: 公证文选微信公众号发布时间:2016-09-22 14:08:10

  一、委托保证合同的法律性质

  委托保证合同,在实务中常称为委托担保合同、担保服务合同,也有人含混地称之为担保协议。就“担保”而言,其本为“保证”的上位概念,只是因为在实务中,作为专业的信用担保机构(担保公司),其提供的担保方式以保证担保为主,因此其提供的合同多直接名为委托担保合同,这并无太大的问题。

  但需要注意的是,委托保证合同与担保协议却是两类性质完全不同的合同,不应混淆:委托保证合同是(债务人)委托担保人为其向贷款银行提供担保而与担保人签署的合同,是债务人为表达委托担保人为其担保的意思表示而与担保人达成的协议。委托保证合同当事人包括委托人即债务人与受托人即担保人[1]。而“担保协议”又称“担保合同”,是担保权人(债权人)和担保人之间为明确相互权利和义务关系所订立的协议[2]。显然,两类合同在主体、内容等方面均有明显区别。

  实务中,最常见的委托保证合同是在融资性担保公司与借款人之间订立的,因此下文的分析便主要针对该类委托保证合同而进行。

  二、委托保证合同中的违约金问题

  在实务中,融资性担保公司所制作的格式化委托保证合同中通常约定有类似的违约金条款:如债务人未按主合同约定履行还款义务,则需向担保人按照所担保的主债务数额的一定比例支付违约金[1]。

  对此,笔者曾一度坚持此类违约金条款应认定为无效。其理由为:

  (一)债务人违反主合同约定逾期还款时,其对债权人构成违约,需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任,这是没有疑问的。但不能认为该行为同时也违反了委托保证合同的约定,对担保人也构成违约,还需根据委托保证合同的约定承担违约责任。否则,既违反了合同责任的相对性原则,也使得债务人在承担主合同违约责任的同时还需承担委托保证合同的违约责任,因同一行为而负双重责任,有违公平正义。担保公司的担保合同(即本文中委托保证合同)中的违约金条款,从根本上说是变相地扩大主债务人的责任范围[2]。

  另外,学界通说也认为,在委托合同的效力中,对委托人而言一般只包括支付报酬义务、预付费用及偿还费用义务、赔偿损失这三项[3],并不包括前述“违约责任”。

  (二)可能有人认为委托保证合同约定违约金条款是基于双方当事人自愿,并不违反法律的禁止性规定,因此有效。笔者认为,这种合同条款只是形式上的意思表示一致,仅凭此不足以证明约定的合法性、正当性,合同自由更应服从于合同正义。

  笔者认为,该类违约金条款在本质上属于《合同法》第40条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”情形,理应认定为无效。

  (三)委托保证合同约定违约金条款也与担保人所负的义务相抵触。

  债务人与担保人之间的法律关系为委托、无因管理或赠与关系[4],其中以有偿委托合同关系最为常见。

  程啸教授认为“债务人为委托人,第三人是受托人,而处理的事务就是为委托人的向他人所负的债务提供保证担保,一旦委托人不履行债务则第三人代为履行或承担赔偿责任。[5]”。而高圣平教授认为“此时,保证人与主债务人之间成立委托合同,主债务人为委托人,保证人为受托人,代为履行债务或者承担责任即为委托事务的标的[6]”。崔建远教授也认为“保证人为受托人,他承担保证责任而使主债务人(受托人)免去对债权人的责任,属于处理委托事务。于是,保证人承担保证责任所支付的原本、利息和必要费用均可向主债务人追偿[7]”。

  从以上学者们的观点可以看出:在委托保证合同中,担保人所负的义务除了在形式上的为债务人担保而与债权人签订担保合同外,更包括实质上的当债务人违约后依约向债权人代偿。因此,担保人承担担保责任并进行代偿本就属于其应当承担的合同义务。

  (四)如上所述,保证人与主债务人间多为委托关系,一般而言,保证人对主债务人享有请求权、代位权和保证责任除去请求权,而在我国现行法上只规定了保证人的求偿权。保证人的求偿权,又称保证人的追偿权,是指保证人履行保证债务后,可向主债务人请求返还的权利[8]。

  对该求偿权行使的范围,担保法未作规定,在理论上包括:

  1、保证人实际承担的保证责任的范围,此范围应与主债务人的免责范围一致,若保证人承担保证责任而给付的金额大于主债务免除金额,则超出部分保证人不得追偿,而应依不当得利向债权人追偿;

  2、自承担保证责任之日起,保证人为债务人免除债务而给付的金额的法定利息;

  3、保证人为承担保证责任而支付的必要费用,如履行保证责任的费用、诉讼费用等;

  4、保证人在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失[9]。

  显然,违约金责任既非保证人享有的请求权,也非求偿权的内容。

  (五)违约金在性质上可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。前者指依当事人的约定或依法律法规的规定,对于违约所确定的一种制裁[10],其典型特征为违约金可同时独立地与其他责任方式并用;而后者指当事人双方预先估计的损害赔偿总额[11]。

  虽然理论上承认惩罚性违约金,但实务中毕竟没有明确的法律依据。更重要的是,该类违约金以明确约定为前提,即应表明其属于惩罚性违约金,可与赔偿损失等其他违约责任方式并用。因此,一般情况下的违约金均为赔偿性违约金,是对损失赔偿额的预定,起弥补损失(补偿)的作用。

  在委托保证合同中,当担保人代偿后,其损失即本息等“代偿损失”,不过该“代偿损失”可通过追偿及实现反担保措施得到充分弥补,因此不存在需以违约金进行弥补的损失。

  担保公司承担保证责任所有实际支付的损失,都已在法定追偿范围之内,此时,再设定违约金条款,其实际考虑应是对债务人的一种惩罚,这一违约金,就其性质而言,并不能体现赔偿性,而是体现了较强的惩罚性[12]。

  (六)对融资性担保公司而言,其主要经营风险即求偿权是否能够足额实现。笔者认为,该风险为担保公司应当承担的经营风险,其所收取的担保费中已包含了该风险的对价。而且,作为以从事担保为主营业务的公司,其应更多的从完善求偿担保(又称反担保)、建立完善的风险评估、控制制度方面来控制风险,而非一味依赖于违约条款。

  笔者在否定该类违约金条款效力的同时,又例外地承认针对提供虚假资料、未按通知及时偿还代偿款等情形约定的违约金条款效力。但从实务情况来看,上述观点似乎过于绝对,有失妥当。实务中便有相反观点认为,为促进合同双方积极履约,(委托保证合同中)约定收取违约金并无不当。基于商事交易性质的出发点,该种违约金不仅是补偿性质,还应具有惩罚性质,可对合同履行起到担保作用。违约金不应仅以守约方所受损失为赔偿上限,还应当考虑适用惩罚性违约责任。唯有如此,违约金才能发挥担保合同履行的作用,以促进商事主体在交易时更为理智谨慎,保障金融市场是安全稳定[13]。

  应当来说,在委托保证合同中单独就未按通知及时偿还代偿款等情形约定违约金条款十分罕见。因此,宜将上述有关违约金的约定理解为当事人对违约金的计算方式约定而承认其效力,此时的违约金是针对逾期清偿代偿损失的赔偿。与此同时,必须严格限制该违约金的金额,避免出现代偿金额还没有违约金多的情况。在此情形下,代偿的款项即为损失,因此违约金一般不应超过该金额的30%。

  具体到公证中,笔者认为,鉴于公证程序的特殊性,公证处应在出具执行证书前的债务核查阶段就向债务人告知债权人主张的违约金金额,而债务人也有权提出异议,公证处则根据前述规定进行合理认定。

  三、委托保证合同中的保证金问题

  担保保证金,又称客户保证金,是针对担保客户资信水平较低或抵(质)押条件不足时增设的反担保措施。目前,按照相关规定,“客户担保保证金"账户实行专户管理[1],因此根据《担保法司法解释》85条的规定[2],委托保证合同中的保证金的性质属于债务人自己提供的质押反担保。

  基于其质押担保的性质,笔者认为,实务中债务人违约后担保机构扣除保证金的同时仍按所代偿的金额全部追偿的做法不当。此举有变保证金为追偿之债的反担保方式为惩罚性违约金之嫌,同样也会导致债务人的双重责任,担保机构只能主张其一。

  四、对委托保证合同赋予强制执行效力的问题

  可能有人认为,从委托保证合同的性质及主要内容来看,其不满足赋予强制执行效力的条件。不过在笔者看来,只需通过一定的解释,对委托保证合同赋予强制执行效力并不存在法律上的障碍。

  (一)何为“债权文书” “债权文书”一词早在1982年的《民事诉讼法(试行)》中便已出现,是对强制执行公证对象的抽象概括,是公证法学领域的一个专有法律概念。但“债权文书”与“债权合同”是有区别的,在公证法学领域,二者不是同一层次的概念,相对于债权文书而言,债权合同是下位概念,是债权文书的一部分[1]。需要注意的是,通常我们直接将“债权合同”径称为“合同”,这是因为:债权合同的概念系相对于物权合同的概念而具有存在价值,由于我国现行法未采纳物权行为独立性和无因性制度及其理论,将我国合同法上的合同称为债权合同反倒画蛇添足[2]。

  而对“债权文书”的定义,公证业界有不同认识:有人定义为体现债权债务关系的各种文书的总称[3]。也有人定义为符合强制执行公证条件,确认并保障债权得以实现的法律文书[4]。

  (二)委托保证合同是否属于债权文书

  《担保法》第31条规定“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿”,《物权法》第176条后半段规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”;两条文义至为明确:委托合同中是否有求偿权的约定,都不影响求偿关系的存在[5]。

  因此笔者认为,一方面可以认为求偿权产生的依据为借款人与担保公司之间的委托合同[6]。另一方面,还可以认为该求偿权内容可作为“直接根据法律规定而成为合同的普通条款,英美合同法称之为默示条款”[7]。

  综上,笔者认为,委托保证合同所体现、确认的债权即“以给付货币为内容的追偿债权”。因此,委托保证合同满足最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第一条第一项“债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容”的要求,应属债权文书。

  (三)委托保证合同中的债权债务关系是否明确,给付内容是否存疑

  笔者认为,基于保证人追偿权的法定,只要保证人承担了担保责任就可以向债务人(被担保人)追偿,其中的债权债务关系是十分明确的。而作为债务人而言,理应知晓保证人承担担保责任后有权依照法律规定向自己追偿,故可认为其对给付内容无疑义。

  而对追偿债权人(担保人)而言,自然更无疑义。

  (四)委托保证合同中的债务人“愿意接受强制执行”承诺

  对于债务人的“愿意接受强制执行”承诺,主要问题在表述上的变通。此时应根据委托保证合同中追偿之债的特点,对承诺中的“条件要素”予以调整。可资参考的表述为“当债务人不履行或不适当履行主合同义务且担保人依约实际履行了担保责任后,债务人不履行或不适当履行对担保人的偿还义务的,债务人愿意接受依法强制执行”。

  (五)《联合通知》第二条可作为委托保证合同赋予强制执行效力的直接依据

  《联合通知》第二条采取了列举加兜底的方式规定了可赋予强制执行效力债权文书的范围。笔者认为,其中“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”的兜底条款即可将委托保证合同纳入其中并作为赋予委托保证合同强制执行效力的直接依据。

  在公证界也有支持的观点认为委托保证合同是委托人与委托保证人之间关于后者为前者提供保证的约定,委托保证人履行完代偿义务后可据此取得要求委托人偿付债务的权利,从而具备了可赋予强制执行效力的债权文书的一般要点。[8]

(责任编辑:童悦敏)
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