多元化纠纷解决机制的“三步走战略”与“三个功能维度”
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中共福建省委政法委员会官方微信发布时间:2017-01-18 13:47:37

作者:黄鸣鹤

1. 能说说您与多元化纠纷解决机制结缘的过程么?

2008年,我被借调到最高人民法院司改办工作,当时司改办刚成立,从全国各地选了一些人,要求有一定的理论水平,但关键在于富有基层经验,了解司法最基本的运行与脉动。

当时,由最高人民法院牵头,国务院法制办、司法部等十二家单位成立了“多元化纠纷解决机制研究课题组”,中央综治办和全国人大法工委是指导部门,人民大学的范愉教授、中国社会科学院法学研究所的刘作翔教授、天津商业大学的吴春雷教授担任指导专家,这应该是中国大陆研究多元化纠纷解决机制的第一方阵,在一年多的时间内,课题组完成的任务包括:

组织国内、国际研讨会;

完成总课题报告和各子课题负责的子课题报告;

在全国范围内确定八家法院(其中四家基层法院)作为第一批多元化研究的试点法院;

起草最高人民法院多元化改革指导意见;

域外学术交流、国际会议参与和主办、域外考察等。

在一年的时间内,课题组成员走访了十几个省市三十多个基层和中级法院、掌握了大量第一手资料,同时组织翻译了大量域外ADR资料,特别是2009年10月最高人民法院组织了一个考察团到欧盟考察司法调解制度,印象极深。在英国时,英国改革的灵魂人物大法官沃尔夫勋爵陪同我们参观了英国的上议院,提前参观了彼时正筹备的英国最高法院。另外,英国的民事诉讼制度改革中对非诉讼纠纷解决途径的培育,留我们留下了深刻的印象。

在德国,我们感受到在欧盟发布关于调解的指令后,欧盟的ADR将有一个长足的发展,果然之后几年在欧洲调解的发展印证了我们的猜想。应该说,这次参访给我们留下的感受是震撼的,在出发前,考察团成员曾打趣:说我们这次西去取经是“出品转内销”,因为以前研读资料,所形成的判断是西方国家更注重诉讼而忽视调解,即使是美国,其ADR运动的起源,与中国的人民调解制度还有一定的渊源。此次出访考察,彻底改变了我对欧洲人纠纷解决理念的旧有认识。

借调期满后,我选择回厦门,但与多元化纠纷解决机制的缘份仍在,2012年最高人民法院将厦门中院确定为全国法院诉调对接改革试点法院,2014年确定为全国多元化改革示范法院,我均参加其中。

2014年,最高人民法院司改办希望有全国人大授权经济特区立法权的厦门,能率先出台多元化纠纷解决机制的地方立法,为全国性立法开先河,积累地方经验。我参与了由厦门人大常委会组织的条例起草小组,历时八个月,三次提交审议,两度进京请示,三十七次草案征求意见会。最后,《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》在2015年4月1日表决通过,生效施行。

2.能否介绍一下推进多元化改革的“三步走”的战略安排?

2008年时多元化纠纷解决机制研究课题组就中国大陆多元化纠纷解决机制的改革推进,中央批准了最高人民法院提出的多元化纠纷解决机制“三步走”改革步骤,即“法院做好诉调对接、中央出台相关政策、改革成果转化为立法”。

● 第一步是最高人民法院出台一个多元化改革的司法政策性文件,侧重解决当时困扰多元化纠纷解决机制发展的瓶颈问题,打通诉讼与非诉讼衔接的关键点,这个工作由最高人民法院司改办主要承担,我当时是参与者之一。2009年7月24日,最高人民法院发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔2009〕45号);

● 第二步是由中央综治委会同最高人民法院、最高人民检察院、司法部、国务院法制办、司法部等十六部门在2011年4月22日联合发布《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》,这也说明多元化纠纷解决机制是全社会共同参与,不是人民法院一家的单打独斗;

● 第三步是推动全国性立法,这项工作一直在努力推进中,但全国人大立法是一项周期较长的工作,当前全面深化改革,法律修订任务十分繁重,所以多元化纠纷解决机制的全国性立法,目前尚没有时间表。这个时候,多元化改革的推动者们就提出一个地方立法先行的思路,即地方立法先行先试,在全国不同区域取得不同经验,供全国立法时参考。


3. 是什么因素决定中国大陆第一部多元化地方立法首先落地厦门?

社会发展,有些属大趋势,有些属机缘。比如多元化纠纷解决机制在中国大陆的发展,是大趋势,是由中国社会经济发展,纠纷数量不断增多与司法资源的有限性这对现实矛盾所决定的。西方社会在经济快速增长期也面临过诉讼爆炸的困境,最后就是通过大力推广ADR(即诉讼替代的纠纷解决方式)得以缓解,我们所定义的多元化纠纷解决机制,比起ADR,周延更拓展,纠纷解决非途径更丰富,诉讼与非诉讼间的衔接更紧密无隙。多元化纠纷解决机制在中国大陆的发展,回应是社会转型期人民群众对纠纷解决的需求,解决的是司法资源与功能有限性的问题,这就是大趋势。

大陆首部多元化纠纷解决的地方立法落地厦门,则是一种机缘。机缘之一是1999年厦门大学法学院的齐树洁老师到英国伦敦访学,研究“英国民事司法改革及对中国的借鉴意义”,在英国期间,时任英国伦敦大学亚非学院(SOAS)法律系主任的彭文浩教授(英国人,其夫人出生于厦门)建议他研究ADR,他说:“中国社会发展很快,再过几年,中国的司法改革就会需要ADR”,在彭文浩教授的安排下,他到伦敦经济学院(LSE)选修了一学期的ADR课程。

2000年4月,齐树洁教授回到中国,带回大量有关ADR的外文资料,开始了相关领域的学术研究和理念传播工作,形成了中国大陆ADR研究的“南齐方阵”。在之后多年时间内,齐树洁老师持续研究ADR,并与福建厦门、广东东莞等地的法院、司法局合作,开展ADR的实证研究。2004年12月,他应聘担任厦门市多元化纠纷解决机制地方立法项目的总顾问,2005年10月26日厦门市第十二届人大常委会第二十二次会议通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》,齐树洁老师在理论方面的研究和理念传播,起了很重要的推进作用;

机缘之二是厦门司法部门长期实践积累的经验。比如道路交通事故一站式纠纷解决服务平台的工作机制,厦门是先有实践后有经验总结,机制创新的压力在于《道路交通安全法》修订后,行政调解前置的疏导机制变成了可以直接起诉,大量案件涌入法院,由于事故责任认定与赔偿诉讼审理在时间上的不衔接,此类诉讼存在“送达难、开庭难、执行难”的瓶颈,交通事故受害人在交警部门、肇事司机及单位、保险公司、法院之间疲于奔命,诸多不便,法院投入大量司法资源纠纷解决矛盾及时化解的效果不佳。

后来一站式平台的设计解决上诸多难题,调解不花钱,司法确认不收费,当事人无需律师代理即可完成纠纷解决权利救济的全部过程,可谓便民利民和解纷资源的集约高效利用。还有医患纠纷调解的政府购买服务、中立第三方评估、专家调解等,都是以问题为导向,以问题解决为目标,以纠纷的快捷、低成本、实质性解决为努力方向,机制创新和经验积累,为地方立法提供了最真实的评估、参照样本。

2015年4月1日发布施行的《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》,其中的“无争议事实记载”、“无异议调解方案认可”、“调解室起字号”、“一站式纠纷解决服务平台建设”等,都是对多元化纠纷解决机制改革厦门经验的法规化、制度化。

机缘之三是厦门的地方立法权。厦门有两个地方立法权,一个是全国人大授权的经济特区立法,这是1994年3月全国人大授予厦门经济特区的立法权,一是较大市立法。就立法权限而言,经济特区授权立法只要遵守宪法的规定及法律、行政法规的基本原则,可以根据辖区的实际情况,适当变通上位法,立法的探索、尝试、创新空间较大,使经济特区成为经济体制改革“试验田”的同时,当好立法“先行者”和“探路尖兵”的角色。

2005年10月26日通过的《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》被业内人士称为多元化地方条例的1.0版本,2015年4月1日发布施行的《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》称为升级版。这两个文件,对厦门多元化纠纷解决机制的发展,起到长足的促进作用,除宏观政策指导外,在中微观方面也吸纳、吸收厦门在推进多元化改革中的成功经验。后来学界在研究中国大陆多元化改革时,归将多元化改革归结为“党委政府主导推动”、“法院主导推动”和“立法推动”三种形态,厦门属“立法推动型”的典范。

4. 你所指的多元化纠纷解决机制的“三个功能维度”指的是什么?

《黄帝内经》有云:“圣人不治已病,治未病;不治已乱,治未乱,此之谓也”,意即如果病已然发生再用药方治之,社会动乱之形发生而寻找治理的办法,如同口渴了才忙着凿井,争斗已经发生才铸兵器,为时已晚了。唐代有药王之称的孙思邈更总结出“上医治未病,中医治欲病,下医治已病”,提出疾病预防和早期干预治疗的理念。纠纷解决如同疾病治疗,纠纷解决是“治已病”,纠纷的早期预警和干预介入是“治欲病”,制度建设和风险防控则是“治未病”。

长期以来,研究者注意到多元化纠纷解决机制的纠纷化解功能,却忽视于多元化纠纷解决机制在“治未病”与“治欲病”方面的功能。最高人民法院在2016年6月28日发布的《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发〔2016〕14号),已经注意到多元化纠纷解决机制“治未病”与“治欲病”的功能,其中对公证在纠纷解决、矛盾化解、纠纷发生预防方面的功能拓展,有了比以往更延伸的功能定位和服务领域拓展,总之一句话,公证于多元化改革的未来,将更有作为,将更深地楔入百姓日常生活,将无缝对接于民商事法律关系发生、变更、消灭的不同节点,如同柴米油盐一样成为市民的生活所需,我们将在下一个问题中具体展开。

5. 中国大陆引入多元化纠纷解决机制,是否可能存在制度移植中的排斥反应与文化冲突?

有人说,多元化纠纷解决机制是一项“出口转内销”的纠纷解决机制,对于这个观点,我只能说部分认同。的确,中国传统文化中有“和为贵”、“无讼是求”的文化因子,调解制度和文化源远流长,这是事实。我国西周时官府即设置“调人”之职,专司基层纠纷解决,人民调解制度从革命战争时期在根据地成立,与政府治理、基层社区自治、基层群众自治与民主表达,有机地融合在一起,形成一种具有中国特色的基层纠纷解决机制,被西方法学家称为“纠纷解决的东方经验”、“东方一枝花”,可以说,纠纷非诉解决契合中国传统的“和合文化”与强调纠纷解决中的“法理、伦理、民情”相统一,具有厚重的文化承载力,对于调解,社会与民众的心理并不存在斥力。

但应该注意到的是,纠纷非诉解决并不是简单的指向“调解”,还包括和解、谈判等纠纷面对面解决和公证、仲裁等近代舶来移植的纠纷解决模式。即使是调解,以调解主体为划分,也分为人民调解、社会调解、行政调解、司法调解等,随着社会的发展,又衍生出行业调解、专家调解,以效率为导向,又创设出一站式复合平台模式。总之,很难说多元化纠纷解决机制的核心文化基因,是中式还还是西式,还是混合式。

只能说,多元化纠纷解决机制是一种应时而生、回应社会纠纷解决需求而产生的混合式、组合型的工作机制,跨学科、多领域,以问题解决为导向,以纠纷快捷、实质、低成本解决为目标。确切地说,实践中的多元化纠纷解决机制,不是被设计出来的,它是从地里长出来的,非常接地气,以厦门道路交通事故一站式服务平台为例,六个区六个平台,从开始的时候,就放手让各个区根据辖区情况具体设计,发现问题就具体寻找解决的办法,不断地更新迭代,到最后摸索定型出两三种样态,各具特色,各有优势,可以说,在地方上推进多元化改革的试点中,许多工作机制的形态及内在完善的过程,与其说是设计规划,不如说是“进化衍变”的结果,实践先于理论发生。


6. 在中国大陆多元化纠纷解决机制改革的整体设计中,您认为公证该如何定位?

对于公证在多元化纠纷解决机制中的功能作用,也是一个认识的过程。2008年我在最高人民法院司改办工作的时候,和向国慧、何帆、付育多位同仁一起参与多元化纠纷解决机制改革课题组,这个课题组由最高人民法院牵头,全国人大法工委、中央综治办作为指导单位,国务院法制局、司法部、人力资源和社会保障部等十二家是课题单位,各承担一个子课题研究任务,仲裁、行业协会、中国法学会都参加进来了,可惜中国公证协会没有参与,虽然在起草《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔2009〕45号)中,也征求过公证行业的意见,但毕竟业界参与度不够,声音也不够强大,对公证的功能的理解也停留在原有的赋予强制执行力的公证债权文书制度完善上。

《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》有许多制度创新点,比如明确了“司法确认”程序,畅通了妨碍调解协议强制执行力的阻滞点;比如明确规定“调解以保密为原则,以公开为例外”;再比如明确了只要不违反法律、行政法规的强制性规定,调解可以参照、援引行业惯例、交易习惯、村规民约、社区公约和善良风俗进行。

这部指导性意见有许多首创,或可以说是纠纷解决理念的为天下先。当时,许多人认为我们的步伐太大了,现在看来,正是当时那些勇敢的跳跃,迎来了多元化改革更宽阔的视界。当时,在公证领域的创新突破在于,根据最高人民法院、司法部2000年9月联合发布的《关于公证机构赋予强制执行力债权文书执行有关问题的联合通知》,规定可通过赋予强制执行力的只有五种债权文书,2006年《公证法》对可以赋予强制执行的债权文书进行拓宽,强调了“以给付为内容”这一关键要素。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十九条规定,给付为内容的债权文书其给付对象包括货币、物品和有价证券。

2009年7月发布的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和第十二条规定“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他有调解职能的组织对民事纠纷调解后过成具有给付内容的协议,可以申请公证机构依法赋予强制执行效力”,规定调解协议可通过公证债权文书的方式赋予其强制执行力,使得调解协议与诉讼的衔接,除司法确认外,还多了公证渠道。

当然,改革只有现在进行时,改革永远在路上。多元化纠纷解决机制根植于社会,回应人民群众对纠纷及时解决、矛盾源头化解的诉求,有活力、一直在成长、时时在创新。最高人民法院2016年6月28日发布的《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发〔2016〕14号)第十一条,当事人可以办理公证债权文书的范围,更是扩展到和解协议。

7.如何理解最高人民法院《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第十一条比起以前关于多元化改革的指导性文件,有什么不同之处?

2015年底和今年初,最高人民法院针对这个文件的起草,发明传要求各试点法院提修改意见,并举办了几场征求意见会,我有幸参加其中,这一条款是我提出修改意见比较多的部分,最后大部分意见被采纳吸收。所以,最高人民法院在编写《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》理解与适用时,我参加编委会,这一条款的理解与适用由我执笔。

这一条连标点符号计算在内只有147个字,却传达丰富了非常丰富的内容。可分为五个层面:

一是支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明;

二是支持公证机构依法办理公证债权文书;

三是支持公证机构提供公证法律服务;

四是支持公证机构在家事、商事等领域参与纠纷解决;

五是依法执行公证债权文书。用词非常洗练。

我个人认为,最高人民法院《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中对公证的功能定位,比以往的相关文件,有了一个超越,有战略层面也有战术层面,战略层面的跃进就是我刚才提到的对公证的功能定位有了“治未病”“治欲病”和“治已病”三个层次,“支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明”就是治未病,病未发,但须时时防患于未然之时,通过公证对法律行为、事实和文书进行核实和证明,让公证参与到法律关系发生、变化、消灭的每个节点,既提供事实、行为的第三方见证存证,为日后可能的纠纷解决提供高质量、可信度高的证据,消除和降低法律关系各方当事人对基本事实的认知冲突,减少违约预期,增大违约背信方的成本,有利于督促当事人本着诚实信用的原则积极履行契约义务,主张权利。

“支持公证机构依法办理公证债权文书”“支持公证机构提供公证法律服务”“支持公证机构在家事、商事等领域参与纠纷解决”有着治“未病、欲病、已病”的复合功能,以“支持公证机构依法办理公证债权文书”,如果双方有明确数额和明确给付期限的债权债务关系,即可向公证机构请求办理赋予强制执行力的公证债权文书,“先小人后君子,防小人不防君子”,是为治未病;履行时间到了,义务人不主动履行给付义务,原因不明,已有生病的征兆,此时债权人并不是直接向人民法院申请执行立案,而应该向出具公证书的公证机构申请出具执行证书,公证机关应该对义务人到期未履行义务或拒绝履行义务的事实进行核实,督促其履行义务,是为“治欲病”,这里面还有个小趣事,我稍后再讲述;最后是“治已病”,债务人拒绝履行给付义务,债权人可以向法院申请强制执行,与诉讼相比,公证债权文书省却了诉讼程序,省时省力,当然,强制执行也必须依法进行,民事诉讼法在这环节中也设置了裁定不予执行的程序,通过司法审查进行纠错和权利救济。这一部分在后面我们也会提到。


8.《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第十一条规定公证对法律行为、事实和文书进行核实和证明的职能,如何解读?

公证证据比其他普通证据有更强的证明效力,这是法律所明确规定的。《中华人民共和国》第六十七条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十五条规定“已为有效公证书证明的事实,在诉讼中当事人无需举证。”此外,《中华人民共和国公证法》第三十六条也作了相关规定。

公证对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明的职能。公证之所以能够发挥如此重要的作用,在于法律赋予公证比普通证据更高的证明效力。当事人参与诉讼,证据特别是关键证据非常重要,当事人举证能力的高低,往往直接影响到诉讼结果。诉讼证据不仅要求具有客观性,还要具有合法性,才具备证据能力成为裁判的根据。民商事法律行为中,事实如何证明,证据如何调取、固定、保存,对纠纷能否妥适解决存有重要影响。

在起诉前或诉讼中,当事人可通过申请证据保全的方式固定证据。证据保全申请,一般是在纠纷发生后,当事人通过沟通、协商、谈判,仍无法实质解决双方争议,证据在纠纷对方当事人或第三方控制下,为防止证据灭失、损毁或被篡改,当事人申请法院采取保全措施。但申请法院对证据保全也有其局限性,可能启动申请保全程序时,已经错过证据固定的最佳时间节点,相比之下,公证机构通过对法律行为、事实和文书提供公证的形式,对行为、事实、文书进行核实和证明,对纠纷的预防和纠纷解决,有协助事实查明的不可替代的功能。

司法实践中,越来越多的商标所有人、专利权人、著作权人或职业打假人采用公证员随行公证作为取证和证据保存的方式。此外,公证也逐渐步入普通百姓的生活中,一些公证处所推出的电子证据存证服务,使得当事人可以在支付适量费用的情况下,将电话通话内容形成电子证据数据文件,存放在公证处的计算机服务器上,必要时得请求公证机构就通话内容出具公证文书,作为证据提交法庭。

同时,公证机构跟进法律关系的设立、变更、消灭,同步提供公证法律服务,固定证据,降低纠纷发生的概率,减少当事人间的分歧和争执。即使纠纷发生,公证证据的存在,对事实的证明与还原,也有利于当事人间分清责任,解决纠纷。可以说,如何让公证这一传统的法律服务,在人们的日常生活中实现公证存证、风险防控、纠纷解决多种功能,在机制设计及服务创新方面,还有很大的拓展空间。

9.《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第十一条中关于“支持公证机构依法办理公证债权文书”的叙述,如何解读?

公证债权文书起源于古代意大利法律中给予债权人的一种特别保护制度。在大陆法系国家公证制度中,公证债权文书具有强制执行效力是普遍的现象,而且是评价较高、颇受欢迎的制度,在法国、德国、西班牙、意大利、比利时、日本等国家发挥着重要的作用。从其产生的原因与发展就可看出这一制度的优势。公证债权文书的强制执行是指公证机构依据国家有关法律及规定对特定的债权文书,赋予其强制执行效力后,债务人如未按债权文书的规定履行义务,债权人可以持该公证债权文书向有管辖权的法院申请执行,以实现公证债权文书确定的权利。

支持公证机构依法办理公证债权文书主要包括:公证机构应在公证债权文书范围内办理相关业务、按照法律及公证程序规则等依法审查、法院对于申请执行公证债权文书的情形应当及时执行。以下主要就公证债权文书的范围进行重点说明。公证债权文书的范围主要包括两个方面。

● 第一,根据最高人民法院、司法部2000年9月联合发布《关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中规定了五种债权文书以及一项兜底条款,五种分别是借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;赊欠货物的债权文书;各种借据、欠单;还款(物)协议;以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议。

2006年《公证法》对可以赋予强制执行效力的债权文书进行了拓宽,强调了以给付为内容这一关键要素。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十九条规定,给付为内容的债权文书其给付对象包括货币、物品或有价证券三种类型。《公证法》和《公证程序规则》侧重于对债权的给付内容进行限制,并没有对债权的合同类型进行限制。

2014年12月29日《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行;仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,对担保债务的执行申请不予受理;仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后,被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的,不予支持。

● 第二,对具有给付内容的和解协议、调解协议允许以公证债权文书的形式赋予强制执行的效力,是多元化纠纷解决机制改革的时代发展和突破创新,也是对民事诉讼法所规定的公证债权文书适用范围的具体明确。

《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第12条首次明确规定“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解或者其也具有调解职能的组织,对民事纠纷调解后达成具有给付内容的协议”,可以申请公证机构出具公证债权文书。

《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》明确公证债权文书的适用范围包括“具有给付内容的和解协议、调解协议”,公证债权文书制度的适用范围,扩大到适用于当事人间自行达成的具有给付内容的和解协议。

在起草这一条款时,调研座谈会中也有一种不同的声音,对公证债权文书是否能帮助法院减少诉讼案件存有疑问,还有人认为公证债权文书若当事人不自动履行,还是需要申请法院强制执行,是否可能反而实际增加了人民法院执行工作量,为目前的执行难增加作业量?

对于这种疑问,我电话联系厦门鹭江公证处的苏国强主任,他是厦门市人大代表,我说据我掌握的情况,你们公证处所受理的公证债权文书办件量比较大,在代表性和数据说服力,麻烦您让助理帮统计一下,在这几年中,办理公证债权文书有几件,申请公证处出具执行证书的有几件,进入强制执行程序的有几件。

苏主任很给力,当天就给我一个详细的统计数据,从2007年至2014年底,厦门鹭江公证处累计办理强制执行公证计3万余件,累计金额逾600亿,在上述公证中,债权人申请公证处出具执行证书的仅有710件,经电话催促并告知逾期法律风险即自动履行的有330件,经寄送债务确认函后即主动还款的有200件,最后出具《执行证书》向法院申请强制执行的仅有180件,占办理公证债权文书总数的0.6%,所以说真正进入强制执行程序,比例是非常小的,如果缺失这项制度,那么,显然3万余起具有给付义务的民商事法律行为,交易风险、交易安全、不诚信事件的发生概率,大概要明显提升了。

形成纠纷后再进入法院诉讼,恐怕对司法资源的占用远甚于强制执行程序的0.6%,所以应该评价这是一项有效运行的司法制度,即使在具体操作中存在一些不足,也应通过加强管理和机制完善来提升,不宜简单否定其制度价值。我表达我的观点后,反对的声音就小了许多,毕竟,数据为王,靠统计数据说话,比主观臆断和闭门想像强得多。

但通过这件小事我也发现,公证是由法律赋予其优势证据力和强制执行力的,但在一些法律前沿问题的研究和政策顶层设计上,公证行业的主动参与意识似乎还有待加强,业界应该多一些像苏国强主任这样勇于创新、主动揽事的人。公证服务的蛋糕是足够大,比起其他的法律服务职业,不要求太多创新即可丰衣足食,但“生于安乐,死于忧患”,一个行业有舒适感时或许意味着这个行业正面临危机,或许我这种担心是不必要的,说出来仅供参考。

10.《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第十一条规定“支持公证机构在送达、取证、保全、执行等环节提供公证法律服务”,如何解读?

中共中央十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济若干问题的决定》指出“要发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。”其中专门指出当前要着重发展公证机构。2012年国务院《服务业发展规划“十二五”规划》指出大力发展以律师和公证为主体的法律服务业,稳步扩大从业人员数量,全面提高从业人员素质。支持公证机构在送达、取证、保全、执行等环节提供法律服务,不仅明确了公证提供法律服务的相关范围,而且也符合民事诉讼中的“两便原则”,便于当事人诉讼,便于人民法院公正、高效实行审判权,真正实现司法为民、司法便民原则。

就公证机构与人民法院的合作与工作对接问题,在调研过程中我们就发现“需求是导向”“行动往往先于理论发生”,比如在厦门法院,法院在送达中引入公证机构公证;北京公证机构和法院开展诉调对接工作,由公证人担任法院特邀调解员,主持纠纷解决,公证员也必须经过国家司法资格统一考试,且有丰富的法律从业经验,被人民法院委托或委派调解有优势。

在调解协议达成后,当事人可申请司法确认,也可申请对给付内容出具公证债权文书,或者以公证书的形式记载无争议事实、记载争点和证据交换情况,为纠纷后续审理提供便利,缩短审理周期;昆明官渡区法院与昆明东骏公证处在关上法庭共同建立云南省首家“家事纠纷案件诉讼与公证对接服务点”,公证员进驻法庭,现场为家事纠纷当事人提供遗嘱继承、公证委托等相关事宜的咨询服务,帮助当事人分析诉讼、公证解决方案的利弊、风险,提供调解方案,等等。

这说明公证机构提供的法律服务,形式和内容都在不断的丰富中,除面向当事人外,人民法院、政府部门都可能是公证机构的潜在客户,可以通过购买服务的形式,让公证机构在送达、取证、保全、执行等环节为司法机关提供配套性辅助服务。


11.《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第十一条规定“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务”,如何解读?

在法国,公证涉及到人从出生到死亡的全过程,出生、婚姻、死亡、离婚、同居都与公证有关,以夫妻财产约定为例,公证员在婚前、婚后、离婚过程中、离婚后提供公证服务,当事人死亡后,若继承人间对遗产分割没有异议的,就由公证机构出具遗产清单、继承人证明、遗产侵害协议三份公证文书,若存在争议,可由公证人召集继承人进行调解,调解不成由公证人出具一份调解报告连同遗产清单、继承人证明给法庭,法官据此作出裁判。可能存在潜在法定继承人需要公告或确认的,法院可以指定公证机构作为遗产托管人或遗嘱执行人。

在德国,公证人除传统的证明功能外,还有告知功能和警示、保护功能。告知功能即公证人应该为当事人提供专业性建议,告知其行为可能导致的法律后果。

在美国,公证托管制度有效地保障了不动产交易市场的交易安全,即通过公证人以中立第三方暂时托管不动产交易价款、契据、文件、单据、检验报告,或依当事人委托,完成不动产所有权调查、他项权清查等工作,美国法院还可以指定公证机构作为企业破产财产管理人。

可以说,中国的公证法律服务,还有比太平洋还宽广的业务拓展空间,就当前社会发展的阶段而言,家事、商事领域的公证服务,是新的业务增长点。改革开放三十年,中国大陆中产阶层的数量日益增多,所拥有不动产、动产数量也在持续增长,家事纠纷中离婚涉及夫妻共同财产、婚前约定财产,继承纠纷涉及到遗产分割,在这些领域,域外的惯常做法是通过公证机构和公证服务来完成,而不是通过法院诉讼解决。公证机构和公证员开展在这些领域的公证法律服务,既是预防纠纷的发生、同时也是以中立机构的身份,执行委托人意志维护委托人利益(遗产监管、遗嘱执行、信托公证、交易过程中见证与托管)等。条款中特意将这一领域重点说明,以示重要。

12.《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第十一条规定“依法执行公证债权文书”,如何解读?

有人理解这一内容是规范人民法院对公证债权文书的执行申请、执行过程中的审查应当依法进行,是人民法院的事,这种理解是片面的。“依法执行公证债权文书”涉及到当事人、公证机构、人民法院各方面,公证机构在受理当事人申请公证债权文书时应尽勤勉、审慎义务,严格审查;当事人向公证机构申请出具执行证书,应提供债务人未及时履行义务的说明;公证机构出具执行证书时,应调查逾期未履行或拒绝履行的事实,对债务人进行督促;人民法院受理当事人强制执行申请应审查是否受诉人民法院管辖,在进入强制执行阶段后,应对公证债权文书所涉内容的合法性进行审查,必要时,可以向公证机构调阅公证卷宗,公证机构应当提供。

童悦敏
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