德国公证制度考察印象
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中国公证网发布时间:2017-02-04 14:44:40

张叶蓬·浙江省司法厅公证管理处

9月4日至17日,笔者跟随中国公证协会代表团到德国柏林和慕尼黑进行了为期两周的公证业务培训。期间,代表团相继参访了德国联邦公证协会、联邦司法部、联邦议会、柏林州公证协会、柏林州高等法院、巴伐利亚州司法部、公证协会及公证事务所等11家单位,听取报告并开展交流活动16场,让我对德国的公证制度有了一个全方位的深入了解和实地体悟。德国公证有着五百年的发展历史,有许多值得借鉴的经验。此次培训活动收获巨大,使我们加深了对公证价值和公证职能定位的理解,坚定了公证事业体制的改革方向,进一步厘清了公证准入和执业监督管理的职责边界,对今后做好自己的工作大有裨益。

一、德国公证制度概况

德国公证制度由古罗马代书人制度演化而来,已有五百多年历史。德国历史上第一部公证法《帝国公证法》颁布于1512年,由德意志罗马帝国皇帝马克西米利安一世(Maximilian I.)用拉丁文写就。在公证领域,德意志联邦有三部重要法律:1.《德意志联邦共和国公证人法》,颁布于1961年,历经几次修改,一直沿用至今。这是一部全德国境内统一施行的公证法,是关于公证人执业的基础法律,分别对公证人、联邦公证人协会和监督惩戒程序、公证财务作出了规定。2.《公证法》1970年开始生效,规定公证业务的具体操作程序,类似法院的诉讼法。3.《法院和公证收费法》,2013年8月1日开始实施,分别对法院和公证机构的收费做了规定。它规定公证事务收取的标准,保障公证人的收入来源。在德国公证费用是一个法定事项,不能由当事人或公证人进行处分,不能协商,不能放弃收费。

德国公证的两种主要证明形式:1.内容公证。公证人做公证时,亲自起草合约,或者对合约内容进行审查。公证员对内容本身承担责任。2.签名公证。公证人的责任是对签名人身份的确认。公证人对签名公证文本的内容不承担责任。内容公证是公证人工作的重心,签名公证在公证人工作中所占的份额很小。

到2015年底,全联邦共有公证人7156名,其中专职公证人1506名,律师公证人5650名。德国不同的州有两种不同形式的公证人。一种是纯公证人,在巴伐利亚比较多;另一种是律师公证人,混合执业,在柏林比较多。不同形式公证人是由于历史原因造成的。柏林历史上律师和公证人混合执业。这个制度在18世纪普鲁士时期,北部德国地区比较穷,单独作为公证人执业收入较少,所以允许公证人从事律师工作。除去混合执业、单独执业方面的区别,所有德国公证人的权利和义务都是一样的。德国公证制度非常普及,得到普遍认可,每年公证人出具500万份公证。德国八千万人口, 在联邦公证协会中央遗嘱登记簿就有1500万份公证遗嘱。

德国整个公证行业,最上位的组织是联邦公证协会。参加公证协会是德国公证人的强制义务。德意志联帮共和国由16个州组成,共有21个高等州法院,相应高等州法院辖区均有一个公证协会,共有21个公证协会。每一个公证人必须参加一个公证协会。21个公证协会共同组成联邦公证协会。公证协会是行业自律、自我管理的组织,参与制定跟公证有关的制度,是非政府组织,但承担国家的部分职能。


二、德国公证制度的主要特点

(一)公职性质的定位。

德国公证人属于公法性质的职务,代表国家行使公共职权,行使公权职务的标志就是公证人能够悬挂和使用所在州政府的州徽。德国公证是预防性司法,由公证人参与契约的订立,人们更为理性,避免纠纷的发生,减轻法院负担,为国家节省财政资源和司法资源,也是稳定社会的制度。这种功能意味着公证人是国家司法权的延伸。德国联邦公证人法:公证人独立承担公职职务,公证人的这种独立性地位和法官的独立性具有很强的可比性。具体制作公证文书的过程中,公证人是完全自由的,只服从于法律。但是,公证人和法官一样,受到职务监督约束,是国家司法主权的体现。联邦宪法法院曾经判决,公证人的工作行使主权性的职能。判决确认公证人的公证活动本身是一种公职行为,公证人的工作保障了公民之间的权利安全。现实中,经过公证的合同比私合同更有公信力,在民事诉讼中有更高的证明力。另外,公证文书本身具有执行力。在德国,执行文书来自法院,但是也有一些例外,如公证过的文书被赋予执行力。

德国公证人承担公职工作,与律师不同的是,律师是自由职业者。国家公职作为国家功能的一部分,和自由职业不一样。但是另外一方面,公证人在履行职务的过程更像自由职业者,和公务员、法官不同,不在国家组织中工作。换句话说,一方面,公证人履行公职职业,但不是司法组织。这种身份上的混合,确保公证人能够提供更优质的服务。德国公证人和国家紧密相连,由国家任命和罢免。没有经过国家任命,任何人不得擅自以公证人名义工作。国家根据正常的司法需要任命公证人。公证人受制于职业法限制,每个公证人有严格的执业辖区。任何一个人被任命为公证人的同时,他会被明确职业辖区,辖区和基层法院的辖区相同,该公证人只能在该辖区工作。

(二)法定公证业务。

1.不动产法定公证。德国公证人业务中很重要的一项是在不动产交易中的公证。德国民法典规定所有涉及不动产的买卖契约必须经过公证。契约不光包括买卖、赠与,公司合同中涉及不动产的也需要公证。根据德国非诉事件管辖权法,公证人和不动产登记局有不同任务分工。不动产登记机关设立在法院。公证人相当于不动产登记局前面的过滤器。当事人—公证人—不动产登记机关,公证人把当事人的需求进行整理加工后传递到登记机关。这种操作流程:四只眼睛的审查,先经过公证人两只眼睛审查,再经过不动产登记局两只眼睛审查,达到不动产交易的安全。

2.公司法领域的法定公证。德国公司法规定资合公司(包括有限责任公司和股份公司)特别重要的法律事项必须公证:公司设立,也即拟定章程和认购股份;上市公司股东大会决议;上市公司或非上市公司股东大会就修改章程内容的决议和所有采取资本措施的决议。但转让股份并非一定要公证。

德国最常见的公司形式是有限责任公司。德国境内约有1万2千家股份公司,而有限责任公司约有100万家,股本总计三千亿欧元。德国公司法规定有限责任公司下列事项必须公证:公司设立,也即签订公司合同;所有修改公司合同的决议,以及增资和减资的决议;转让公司股份给现有股东之外的人或其他股东,抵押公司股份,以及为有限责任公司设置用益物权。整个有限责任公司法是一部公证法,从有限公司的设立、任何一个章程的变更、任何一次资本措施的采取,所有商事登记上的变更登记,公司形式的变更(从有限公司变成股份有限公司,从股份有限公司变成有限公司,公司合并、分立、公司股权转让),都必须公证。任何一家有限责任公司设立或变更,都必须公证。股权转让,不管是1%、10%还是全部,都必须公证。可以想象,有限责任公司的公证事务是很大的一项工作,比转让不动产复杂的多。这种制度设计,公司相关内容很透明,有哪些股东,进行了什么变更。从事这类业务,要求从业者有很丰富的法律知识。

公司改组法规定所有公司改组事项必须进行公证。改组法调整公司的合并、分立以及形式变更等事宜。比如,两个有限责任公司或一个有限责任公司与一个人合公司进行合并,则相应的公司合并合同和双方公司的股东大会就公司合并作出的相关决议都必须进行公证。这也同样适用于公司法律形式变更的情况,如一个两合公司变更为有限公司或股份公司。人合公司法规定的需要公证的一些形式要求也被纳入改组法范围。

3.商事登记申请认证。德国公司法领域最重要的机构是商事登记机关。商事登记在德国由地方法院执行,也就是说,在德国的每一个联邦州都有数个商事登记机构。所有的商事登记都基于商事登记申请,商事登记申请必须经公证员认证,申请商事登记申请的基础交易形式自由时亦如此。比如某人合公司的股东变更时,交易双方通常自行达成协议,但变更事项必须进行商事登记,相应的商事登记申请需要公证员的认证。商事登记只基于经公证员的拟定和检查的商事登记申请,这样就保证了所有公司法领域的法律关系的完全透明性。这对商业伙伴、银行以及公共行政管理机关都有好处,尤其对金融管理部门大有益处。

4.其他法定公证。公证人还在婚姻、家事、继承和赠与、公司事务、代理等领域发挥作用。离婚契约必须公证;离婚后互相扶养的义务也必须公证;继承中涉及不动产的也必须公证;离婚后对退休金的分配也必须公证。

(三)高门槛的准入制度。

德国联邦公证人法第五条规定,在德国取得法官任职资格的人才能成为公证人。也就是说,不管是当法官、检察官、律师还是公证人,德国法律人教育是统一的。大学的法律学习大概要5年时间,然后参加第一次国家司法考试。之后是实习期,实习期对于德国所有法律职业人都是统一的,不管他是想成为法官还是检察官等,侧重于法律事务,是一种准备。实习期是2年多一点的时间。实习由司法行政机关组织。实习期分成不同站点,法院、检察院、司法行政机关、律师事务所是义务站点,都必须去。实习期结束,参加第二次司法考试,参加11次考试,每次5个小时。到第二次司法考试,所有法律人受到的教育都是一样的。

通过第二次国家考试的,可以向州司法部申请预备公证人。录取后,成为公证预备人。录取要求很高,要考察申请人个人资质、品质、健康状况、专业水准。个人资质:以前是否受过刑事处分,是否认同国家基本制度,是否准备真正在工作中体现公正性和沉默义务,社会交往能力是否足够,在不同地区执业的能力是否具备。专业:知识面是否够广、够深,证明专业能力资质的,就是国家考试成绩。通常都是考试成绩最好的1%到3%之间。具体遴选决定由司法部部长决定,会听取协会意见。

预备公证人录取通过后,至少3年见习期。分配跟随不同公证人学习专业知识。分配要保障在预备期中至少有一次在农村地区工作,至少一次在城市地区工作。公证预备人还要承担代理公证人职务。公证人因病或休假的,需要代理公证人职务。指定公证预备人做代理的,时间会从短到长,承担代理的工作也会越来越加强。公证人预备期一方面在具体公证人身边从事实务学习,另一方面参加理论学习,主要通过培训课程实现。培训课程涉及将来作为公证人接触到的实务本身,也会涉及组织程序方面的内容,如何组织自己的公证事务所。还包括公证人如何与当事人进行沟通交流。有些预备人在3年见习期,还可能被委派其他工作,如到欧盟,或借调到联邦司法部或联邦公证协会,也可能在州公证协会或州司法部或州财务处工作。

三年见习期后,公证人职位有空缺时,公证预备人可以申请公证人职位。公证人职位的出缺原因:1.新设公证人职位,这种情况很少发生;2.原有的公证人放弃职务;3.公证人被调任。首先刊登公告,公证人和见习公证人都可以申请。如果几个不同公证人申请,决定因素是任职年龄,谁更老任命谁。如果申请的人都是见习公证人,决定因素是见习时间的长短。资格始终是核心要素。出缺的职位被见习公证人得到,见习公证人被州司法部部长任命为终身公证人。见习公证人的数量也是有限制的,以预期空缺公证人的数量为基础。以防见习公证人长期得不到职位。但是因为实际中,职位出缺的情况不能事先预测,所以见习期实际上不止三年,很可能四至五年。

由此可见,德国公证人是法律职业群体的精英。为了保障公证人的收入,德国根据公证业务数量严格控制公证人数量。专职公证人不允许兼职从事律师等其他业务,当其收入没有达到地方法院法官收入时,差额由全体公证人向公证协会交取的会费补足。


(四)优质的公证服务。

德国公证人的第一项工作是全面调查当事人的意思表示,全面阐释法律后果。随后,公证人宣读契约,宣读之后当事人签字。公证人出具公证书。公证人第二项工作是公证书的执行。在德国,公证文件的执行也是公证员的义务。经过公证的房屋买卖合同成立后,会在不动产登记局进行标注。标注后,公证人要求买方支付价款,卖方确认收到价款后,公证人到不动产登记局申请所有人过户。在德国,要求公证人承担这个强制性义务。当然,公证人根据交易类型,还有不同义务。如农用地交易,也由公证人到相关部门申请变更,到税务部门交税等等。这个是公证人90%以上的业务流程。从头到执行,公证员承担很多强制性的义务。

公证人职务义务:1.公正、不偏不倚。德国公证人区别于欧洲其他国家公证人,法国公证人可以从事不动产买卖的掮客,但是德国不可以。2.沉默义务、保密义务。特殊情况,当事人可以免除公证人的沉默义务。沉默义务例外:如公证人明知当事人从事洗钱或其他违法行为。除公证人和法院开展检查外,除当事人或其授权的律师外任何其他人都不能查阅公证文书和卷宗。3.公证人对公证的意思表示和合同有审查义务,对相关法律后果告知的义务。如果公证人起草合同,必须按照法律规定起草有效合同。公证人起草合同,应该对合同合法性承担责任。要查明当事人的真实意思,查清与公证相关的实际情况。

公证人被排除的理由、禁止工作的理由。公证人原则上不能拒绝提供公证服务,也有例外。德国公证人执业特点:独立性和公正性。公证人不是某个当事人的代理人,所以法律规定例外情况,主要是由于独立性和公正性受到影响。例外如婚约公证,不能公证自己和配偶之间的婚约,也不能公证自己子女的婚约,公证事务所是公证人合伙开的,一方合伙人不能公证另一方合伙人为契约一方的契约。

联邦公证人法规定,公证人由于故意或过失导致损失,要对损失承担责任。前提是公证人要承担相应义务,公证人违反了义务,义务相对的权利人是受到损失的人。公证人违反义务,必须有过错,必须是故意或过失。比如,公证人受到当事人委托,了结不动产买卖价款支付的事项,公证人开了一个提存账户,存放买方的价款,结果公证人在支付时,将卖方的账户搞错了,如果对卖方造成损失,需要承担责任。为了保证公证行业声誉,公证人必须参加职业保险。公证人没有能力赔偿时,由保险承担。这个对于公证人来讲,是一个很大的财政后盾。如果出现公证人违规造成损失,诉讼管辖也在州法院。

(五)严格的职务监督制度。

德国公证人和法官一样,受到职务监督约束,是国家司法主权的体现。国家要保证公证人正确的执行职业,对于寻求权利实现的民众能提供合理的公证服务。对公证人的职务监督具有预防性特征。监督的主要出发点不是惩罚公证人,而是通过监督活动,让公证人履行职务时合乎规范。实现这样的目标,意味着职务监督针对公证人,而是和公证协会进行合作等方式进行监督。

联邦公证人法规定公证人由各州任命,行使监督权的机关是州机关,包括各州司法部长、各州高等法院院长、州法院院长。作为监督机关的法院院长,身份不是法官,而是行政机关。这些法院院长具有双重角色。监督机关的院长,作为监督的主体,体现公证人工作的重要性。审查的责任承担者是州法院的院长,并不意味着法院院长亲自审查,可以委托本院法官工作。法律规定,被委托的法官必须得到终身职务。联邦公证人协会,也会在监督过程中有一定任务,进行预防性的监督。具体途径:1.观察。做一般性的审查和监督,是主要的监督形式。2.干预、修正。采取一些压制性措施。

对公证人的职务监督,通过一定期限的审查。所有检查每四年进行一次。对新入职的公证人要在头两年进行一次检查。一般性的监督,无论事务所的大小、公证人的声誉好坏,都要监督,而且形式都是一样的。监督公证人是否按照规定履行职务是在公证人办公场所进行。去审查之前通常会通知公证人,和其商定时间。除非有些特殊情况,如收到举报反映公证人私下收了当事人的钱,才会突击检查。一般性定期审查过程中,审查的内容都有明确的规定:审查办公室、办公地点是否正常设立;办公场所文件的保管是否合乎规范、是否秘密保管;公证人的印章是否被安全保管,无权第三人是否可以接触;特定行为不得进行;法律明确规定的必须通知商事部门的是否已经通知,是否有电子商务加密卡;继承事务和家庭事务是否有相应登记簿,比如联邦公证人协会电子中央遗嘱登记簿、预先照管登记簿,公证人是否有相应技术手段进行登记、交流;公证文书档案的保管和制作是否合规,这对公证文书本身具有重要意义,文书目录中是否能找到相应文书;是否具有专门场所储藏公证书;公证人被授权保管金钱和财物的,保管是否规范;对金钱的保管是否有逾越行为,这个是审查的重点;对日常工作档案进行抽查;公证费收取是否合乎规定。

对审查发现公证人违规的情况,联邦公证人法规定了相应的处置办法:1.书面提示,违约行为需要注意,公证人往往会了解不足,引起注意。这种提示,不是正式措施。2.正式措施:警告,至少公证人出于过失犯了一个什么错误。3.纪律性措施,主要针对情节严重的,包括:严重警告、罚款(最高可以罚款5万欧元,严重警告和罚款可以同时)、剔除本辖区、取消公证人资格。

公证人在错误里没有过失也有可能被取消公证人资格,保证将来不会出现损害公证人职业的行为。当公证人因病不能履行职务时也可以取消资格,这种情况需要确认公证人的病不会再好了。还有可能因为公证人的经济状况妨碍民众利益的实现,如公证人本人破产,一旦出现这种糟糕的经济状况,如涉及金钱保管会产生不利行为,或因为个人经济状况导致执业时为了获利不再保持公正。

此文载于《中国公证》2016年第12期。

童悦敏
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