论具有强制执行效力的公证债权文书在香港地区的适用
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稿件来源: 中国公证网发布时间:2017-03-06 16:04:58

温嘉明·香港委托公证人、香港梁温律师事务所主任律师

梁凯恩·香港梁温律师事务所顾问律师

一、赋予强制执行力的公证债权文书的概念与价值

1. 概念

我国相关法律的规定,已明确给出了关于具有强制执行力的公证债权文书的定义。 《公证法》第37条第1款规定:“对经公证的以给付为内容,并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者不适当履行的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。” 同时《中华人民共和国民事诉讼法》第214条第1款规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。” 对法律的的理解与解读后,由此可见,赋予强制执行力的公证债权文书是由债务关系明确的债权人与债务人共同申请,按照法定的程序,公证机关对以给付为货币、物品或者有价证券为内容的债权文书进行审查,对没有争议并明确表明当债务人不履行或者不完全履行债务时,愿意接受强制执行的意思表达的债权文书作出具有强制执行效力的公证的行为。

2. 价值

随着社会经济的迅速发展,企业资金经营的需求也不断扩大,因金融贷款以及民间借贷引起的纠纷也层出不穷,然而通过法院诉讼程序实现债权却是一个繁琐而漫长的过程。债权文书公证制度的非诉性,高效性,低成本性以及强制性等特点,在实践中成为了解决债权纠纷的重要手段。债权文书公证制度是一种预防性的事前介入纠纷机制。 从我国公证制度广义层面看,其根本目的在于“借助一种既能代表国家行使证明职责又能发挥沟通、监督、服务等多元化功能价值的公共力量,在保障民法私权自治原则的基础上,实现国家对重大经济活动与公民的重要法律行为的适度干预,以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾,维护经济活动的正常秩序和社会的和谐与稳定”。A从狭义层面看, 债权文书的公证制度对债权当事人维护其合法权益起到了直接的保障作用与现实价值,减少纠纷,简化诉讼。

二、具有强制执行公证债权文书的范围与特点

1. 范围

邱星美教授曾整理过强制执行公证客体演变进程。B在此,简单引述如下: 从1951年开始,我国最高人民法院与中央司法部已经开始对强制执行公证客体进行法律规范化,发布了《关于保护国家银行债权的通知》,要求“在证明契约时,载明强制执行条款,嗣后如乙方当事人违约,对方当事人即可请求法院依照契约执行”。C在后续的法律制度发展中,强制执行公证的客体还包括了私营企业与国有企业之间“公私合同”可收到强制执行公证的法律保护,以及进一步定义了“债款、物品、没有疑义的债权文书”等。改革开放后,1990年司法部颁布了《公证程序规则(试行)》,明确规定了强制执行公证范围为,确定强制执行公证范围为“给付货币、物品或有价证券”的债权。该范围在第35 条中有明确规定。 2000年9 月,最高人民法院、司法部联合发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,进一步细化了公证债权文书的范围。《联合通知》第1 条首先规定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件: “( 一) 债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容; ( 二) 债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义; ( 三) 债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。” 该债权文书应具备的条件在2002 年6 月司法部发布的公证程序规则第35 条中被再次强调。2006 年3 月,《公证法》第37 条规定: “对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”从以上法律法规的发展进程看,我国强制执行公证客体的范围总体上在逐步扩大,这也是顺应了社会经济的发展需求,随着社会经济的发展轨迹,公证制度也在不断完善与提高其实用性。

2. 特点

根据上述法律发展的规律,具有强制执行力的公证债权文书与一般其他类别的公证文书,或者未被公证的借款协议等有所区别,有其自身的特点,并逐步明显体现在我国的公证制度中。章俊总结具有强制执行效力的公证债权文书有以下特点D:一是内容的特定性。在法律层面,规定了具有强制执行效力的债权文书的范围,要求债权文书须以给付一定货币、物品或有价证券为内容。如超出范围,人民法院不予受理。二是债权的确定性。该确定性指的是该债权是一种单方的给付,并且双方都认可该债权的存在性,并对债权的内容并无疑义。此点值得一提的是,关于互为给付合同的问题,最新的法律解析是2016年北京市高级人民法院颁布了《关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》,E明确指出没有给付内容的公证书、没有给付内容的执行证书、未载明一般保证人补充清偿责任数额的执行证书、载明债权人和债务人互负给付义务的执行证书,属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第(一)项规定的“不得赋予强制执行效力的债权文书”。三是接受强制执行的自愿性。公证债权文书必须载明债务人自愿接受强制执行效力,作出明示的承诺。

由具有强制执行力的公证债权文书的3个特点,引发了笔者对私法自治原则与公证债权文书可诉性问题的思考。所谓私法意思自治,王毅丹定义为“法无禁止皆自由”。F 王利明定义为“私法意思自治指出是在私法领域内,民事主体依法享有法定范围内的广泛的行为自由,并由权利主体根据自己的意思形成、变更或消灭民事法律关系的原则”。G郑云瑞则表明“意思自治的意义在于法律为个人提供一种法律上的手段以实现个人的意思,意思自治的工具是法律行为”。H公证债权文书需要明确表明但债务人不履行或者不完全履行债务时,将自愿接受强制执行,该项特点是基于私法意思自治原则。债权关系当事人在法律允许范围内,通过自行自愿协定合同内容,与解决纠纷的途径,公证机构根据当事人的意思表达赋予公证文书以具有强制执行力,从根本上讲,是“当事人以意思自治的方式资助选择实现私权的有效途径”。I然而,以私法意思自治为原则,通过具有强制执行力的公证债权文书解决纠纷,引发的延伸问题即是公证债权文书的可诉性问题。具体而言,基于私法意思自治,债权人与债务人已约定债务人不履行或者不完全履行时,债权人为实现债权,不经过诉讼程序申请法院强制执行,而是在明确表明接受强制执行的承诺下,直接通过公证机关赋予的强制执行力,径直进入执行执行程序,此时就会出现诉讼与强制执行之间的矛盾。公证文书具有强制执行力后,债权人能否不向法院申请强制执行,而是向法院另行提起诉讼呢?这就是公证债权文书的可诉性问题。公证债权文书一直是学界的争论点,主要有两种学说分析,一为肯定说,二为否定说。 肯定说可又分为诉讼肯定说与限制肯定说。对于诉讼肯定说,邱星美教授曾引用最高人民法院对“青海省西宁市花园南街房管所与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”作出的( 2001) 民二终字第172 号判决来说明肯定说。在该案的判决书中曾判定:“当事人可以不经过诉讼,持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。对于当事人而言,是依公证书申请强制执行还是再行起诉,是债权人权利,法律并不禁止当事人行使诉讼权利。” 这肯定了公证债权文书具有可诉性,并且当事人选择申请强制执行还是另行起诉是当事人不可剥夺的诉讼权利。对于限制肯定说,这一学说体现在最高人民法院审判委员会2008 年12 月8 日通过的《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》中,该《批复》推翻了上述了上述一案的判决,反而明确确定了“根据民事诉讼法第214 条和公证法第37 条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼” 。该《批复》明确的一个问题是,具有强制执行力的公证债权文书,当事人不能直接向法院另行提起诉讼,而是只有当法院因公证债权文书以确有错误为理由时,被裁定不予执行时才可以向法院提起诉讼。对于否定学说,即认为选择通过公证机关作出具有强制执行力公证文书的行为,说明债权关系当事人自愿放弃了诉权,直接进入申请强制性执行的程序。支持这一学说的主要理由有:一方面,同一法律关系不能既选择公证程序又选择法院诉讼程序,更不能出现2个执行依据,禁止债权人的对程序选择的滥用;另一方面,禁止反言的原则运用,当事人已在公证债权文书中明确表明选择通过强制执行实现债权的承诺,如果在法院另行提起诉讼,则是违背了当初的诺言,这与具有强制执行力的公证文书所体现的价值也不相符,因此否定了公证债权文书的可诉性。为了权利和司法资源的滥用,笔者认可否定学说这一观点,但是也应当依赖《批复》作出的规定,即当公证债权文书被裁定不予执行时,当事人的诉权应当得到恢复,此时具有提起诉讼的必要性,通过法院诉讼确认债权,进入通过审判进入债权实现程序,即执行程序。因此,虽然公证债权文书一直是学术界的争论焦点,但是在实践中,更应当注重并完善的是法院审查制度,应当充分、准确、全面审查债权文书是否有错误后,方可作出是否执行的裁定。

三、具有强制执行力的公证债权文书在香港地区的适用

以上具有强制执行力债权文书公证的介绍是在中国内地的实践运用,然而在中国与香港地区两岸经济的相互融合与相互合作的大背景下,香港地区的公证部门在出具具有强制执行力的公证债权文书方面却依然是空白。

1. 香港地区适用问题

如一名香港居民或者一家香港公司借款给一名内地或者内地公司,其借款合同、担保合同如需公证,目前则仅仅适用于在中国法律服务(香港)有限公司网站中列明的2类公证,即一类为用加注证词方式证明双方或者多方签署的法律文书;另一类则是以证明书方式证明双方或多方签署的法律文书。也就是说,香港律师(既中国委托公证人)可以见证单方或者双方签署借款合同、担保合同而出具相关公证文书,再由经司法部在香港设立的中国法律服务(香港)有限公司(以下简称“中法”) 审核并加章转递后,送回内地使用。在办理涉港案件中,对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书,均应要求当事人提交委托公证人出具并经中法审核加章转递的公证证明;对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书,应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力,也不具有《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的对抗第三人的效力,所涉及的行为不受法律保护。上述说法似乎较为笼统,在实践中,内地地区已有对公证债权文书赋予强制执行力的制度安排,债权人公证处的执行证书即可通过法院的非诉程序实现债权。但是,对于香港地区,能否采用与内地地区类似的公证制度安排?具体而言,在债权债务关系中,如作为债务人的大陆方如到期不履行债务或者不完全履行债务时,作为债权人的香港方根据中法公证后的借款合同到内地法院不经过诉讼而直接申请法院强制执行这一问题在目前中港两地的法律制度安排、公证制度安排下仍有待考究。需要考虑的问题如下:

第一,如当事人一方为内地方,中国法律服务(香港)有限公司如何如同内地公证机构一样对当事人资格,甚至是涉及担保合同时,对担保人能力进行实质审查呢? 关于这一点,笔者的理解是:公证证明合同的合法性和真实性,控制法律风险,而不是替债权人承担社会风险。关于担保人能力的判断,是债权人投资要重点考虑的,公证处仅形式审查 。

第二:该经过中国法律服务(香港)有限公司审核加章转递后的借款合同或担保合同,在内地的执行效力如何?是否也具有强制执行力?关于这一点,笔者的理解是,在香港公证后的债权文书,发生债权纠纷时,于内地使用该公证文书,其执行效力与内地公证处出具的公证债权文书不同, 至少程序上不同。 此属于涉外法律事务,因此不一定能如内地公证程序一样,直接申请执行出具执行证书,在法院申请强制执行。更有可能的是,仍需通过涉外的诉讼程序,解决双方的债权纠纷。

第三: 债务人(内地方)不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的,中国法律服务(香港)有限公司是否可以根据债权人(香港方)的申请出具类似于内地的执行证书?关于这一点,笔者的理解是,目前香港律师能够见证双方的借款协议,再由中国法律服务(香港)有限公司加章转递。但是中国法律服务(香港)有限公司并无如内地一样出具执行证书。

第四:内地法院是否承认该执行证书并裁定可予执行呢? 是否同样适用于由最高人民法院2008年8月1日实施的 《香港与内地之间执行民商事判决的安排》?《安排》 第1条规定:内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。 这是针对中港两地民事商事经过诉讼程序后发生的生效判决的法律制度安排,如中法可以出具上述所提的“执行证书”,能否设立类似的制度安排? 关于这一点,笔者的理解是,如果中法可以出具执行证书,但是此可归类为证书,并非中港两地认可的判决书、裁决书,因此无法适用于该《安排》。 建议在中港两地经贸合作的繁荣发展下,尤其在CEPA框架下为内地与香港两地的法律服务创造了更加宽松的环境,两地法律文书的认可与执行问题应是两地法律界高度关注的问题之一,其中,为促进经济、金融等行业的发展,具有强制执行力的公证债权文书更应是两地法律关注点的重要组成部分,法律制度安排应得以完善与提高。这需要解决的不仅仅是简单的内地与香港的公证制度事宜,中港两地的法律体系不同,公证制度亦是完全不同。 所以,更准确的来说需要建立的是两地对公证债权文书的强制执行的制度安排,即中法能否在香港出具的执行证书,该执行证书在内地法院的认可与强制执行效力的问题。如能够成立相应的机制以解决以上问题,随着内地与香港的经济交往日益频繁,中港两地已成为极密切的贸易伙伴,对于两地而言设立相应的具有强制执行力公证债权文书制度是具有十分重要的现实意义。

2. 推动“内保外贷”政策的实施

如上述所提及,如具有强制执行力的公证文书在香港地区能够充分适用,其现实意义不仅仅促进两地经贸的发展与合作,而且针对中国目前实施开展的“内保外贷”政策也具有推动作用。内保外贷的定义是:“内保外贷业务是指某国境内的商业银行为其境外的企业提供融资性涉外担保的业务,即境内银行根据该境外企业在境内的总公司(或是母公司)的申请,该企业的境内总公司(申请人)则需要向境内的商业银行提供并出具无条件且不可撤销反担保的前提,为境外注册的全资附属企业(借款人)或参股企业出具保涵,银行则把保函传发至银行的境外分行或是境外具有授信额度的代理行,由境外的相应机构给借款人提供融资服务”。J分别而言,所谓内保,境外企业由于业务需要,则需要利用其相关境内企业在境内银行的授信额度,在境外申请贷款。因此,境内企业根据境内银行要求,申请开立保函。申请过程中,根据保函的额度和境内银行的指示,境内企业为其所申请的保函提供反担保。所谓外贷,境内银行根据境内企业的申请,酌情开具保函,并将此保函向境外银行提供保函。境外银行根据这一保函向贷款的境外企业发放贷款。

以中国银行为例,具体操作如下K:(1)办理条件。一是借款人应是依法核准登记的企业法人及其他经济组织等,拥有合法有效的营业执照;二是取得合格的备用信用证或担保保函;三是借款人在中国银行开有账户;四是符合中国银行有关贷款政策的其他要求。(2)提交材料。一是借款申请书;二是企业法人代表证明书或授权委托书,董事会决议及公司章程;三是有效的企业(法人)营业执照(复印件);四是借款人近三年经审计的财务报表及近期财务报表;五是中国银行要求提供的其它文件、证明等。(3)办理流程。一是。申请人与中国银行境外分行公司业务部门联系,提出贷款申请并提供上述材料;二是中国银行境外分行对借款人的申请材料进行审核;三是中国银行境外分行与相关中国银行的中国境内分行或其他商业银行联系,出具贷款意向书;四是收到中国银行中国境内分行或其他商业银行开具的合格的备用信用证或担保保函;五是审核通过后,双方签署《贷款协议》;六是借款人在中国银行开立贷款账户,提取贷款。

目前,内保外贷该政策收到国家的重视与关注,并且仍不断在实践中改善,外汇局在放松政策的前提下,也在不断加强监管措施,开展金融风险防控工作。银行等金融机构也在简化不必要的流程,但是毕竟其发展进程相对较短,以及内保外贷毕竟涉及境内外多方当事人,其法律关系本身就比较繁杂,因此内保外贷政策仍然会面临着金融风险的影响。具体表现在:一是操作风险。由于业务模式仍处于创新与摸索阶段,银行的业务人员可能对跨境担保的法律法规仍不够熟悉,境内外汇率变动,对申请人的的审查不够详尽等问题引起内保外贷的操作风险,从而带来巨大损失。二是信用风险。有内保外贷涉及境内外银行与企业多方当事人,内保为担保人注册地在境内履行担保义务,而外贷的债务人和债权人却均注册地在境外。如 “当人民币处于升值预期的背景之下,境内企业以保证金在境内银行的信用担保之下,以较低利息获得了境外的货币贷款,而境内银行则得到存款规模的增加以及中间业务盈利的好处,企业则借用人民币的升值预期降低了财务融资的成本,境外银行则在这笔业务中获得了稳定的贷款利息;然而,人民币的升值预期发生了根本性的变化,也就是说当人民币汇率变动预期为长期贬值,企业则有可能就此放弃以人民币为担保的担保金,转而保有高价值的境外货币资本贷款,也不再按期归还,因此,这便构成了内保外贷业务的信用风险。”L因此,信用风险比一般信贷就会明显复杂化,风险防范措施理应得以强化。鉴于内保外贷目前面临的风险,如前述提及,具有强制执行力的公证债权文书在金融实务方面能够有效的防控金融风险。 如构建了该内地与香港公证债权文书的强制执行的制度安排,那么在“内保外贷”的债务关系中,不仅仅境外的主债权关系,并且在境内的担保债务都会被赋予强制执行力,无论内保还是外贷中任何一方不履行债务或者不完全履行债务时,都能都通过公证的强制执行力制度有效、便捷、直接实现此涉及境内外多方债权关系的债权,这将会大大推动了“内保外贷”政策的发展。

笔者建议应当充分关注具有强制执行力的债权文书在香港地区的适用问题,并且建议中国法律服务(香港)有限公司可以采纳以下内容为样本出具公证文书:“ 兹证明:经本人查证,随附之协议(合同、契约)是xxx、xxx于xxxx年xx月xx日在香港xxxxxxxxx(签署地点)及本人面前签署。经本人查证,上述双方签署人的签约行为符合(相应的法律、法规、规章)的规定。根据(相应的法律、法规、规章)的规定,本公证书具有强制执行的效力。双方在协议(合同、契约)中特别约定,本协议(合同、契约)经公证依法赋予强制执行效力,当债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行。申请执行期限自债权未受清偿之日起一年之内。在此期限内,债权人有权向xxx处申请出具《执行证书》,并持该《执行证书》向有管辖权的人民法院申请执行。”

A詹爱萍, 《公证制度之应然价值及其人性内涵分析》,《司法改革论评(第六辑)——公证制度专辑》,厦门大学出版社,2007年版,第45页。

B邱星美,《强制执行公证问题研究》,《政法论坛》,第29卷第5期,2011年9月。

C肖胜喜主编: 《律师与公证制度教程》,中国政法大学出版社1996 年版。

D章俊,《公证债权文书执行若干问题的探讨》,载法律图书馆论文资料库http://www.law-lib.com/。

E《北京市高级人民法院关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见——北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要》

F王毅丹,《公证强制执行制度若干问题研究》,《厦门大学硕士学位论文》,2007年,第3页。

G王利明,《民法总则》,中国法制出版社,2010年版,第53页。

H郑云瑞,《民法总论(第四版)》,北京大学出版社,2011年版,第63页。

I黄祎,《关于强制执行公证若干问题的思考》,《中国司法》,2008年第10期,第75页。

J邢慧环,《商业银行内保外贷业务的风险特征与风险管理》,《现代商业》,2016年09期。

K中国银行网站资料:http://www.bankofchina.com/de/cbservice/cb4/201005/t20100505_1035469.html ,访问于2016年8月25日

L邢慧环,《商业银行内保外贷业务的风险特征与风险管理》,《现代商业》,2016年09期。

本文载于《中国公证》2017年第1期。

(责任编辑:童悦敏)
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