社会治理创新背景下对公证职能的再认识
——从公证“证明论”和“服务论”之争谈起
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稿件来源: 《中国司法》2017年第2期发布时间:2017-04-17 11:09:49

作者:周志扬

本文发表于《中国司法》2017年第2期,经征得作者同意转发。

周志扬 中国公证协会副会长、北京市长安公证处主任

近年来,公证行业内对于公证职能,产生了所谓“证明论”和“服务论”两种不同的观点。论辩双方都有相应的学术成果发表,有的还形成专著出版。笔者认为,对公证职能的进一步研究和思考,是中国公证事业自上世纪70年代末恢复重建以来,随着实践的不断深化,公证从业人员的认识也随之逐步深化的结果。这样的讨论,触及了公证从业者对自身社会价值定位的认识,如果能将这一讨论再作进一步深化,对于推进公证事业在新时期的成长发展将有大益焉。

一、公证“证明论”和“服务论”之争的源起

对我国公证制度概念和职能,最权威的表述是:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。①”“公证制度是我国社会主义法律制度体系的重要组成部分,是一项预防性的司法证明制度,具有服务、沟通、证明、监督等功能,在维护人民群众合法权益、保障民商事交易安全、维护市场经济秩序、创新社会治理等方面具有独特的职能优势和重要作用。②”从上述表述来看,公证的核心词是“证明活动”,公证制度的核心词是“证明制度”。解读《公证法》及其前身《公证暂行条例》,无论从公证的法律效力还是公证的业务范围来看,公证除了承担法定的证明职责外,还承担着非讼法官的职责,依法确定公民财产的归属,赋予债权文书强制执行的效力。因而,多年以来,公证行业内始终有观点认为法律对公证的定义未免失之偏颇,但一直缺乏详细的论证,也没有产生较大的共鸣。直到近两年,一些公证员在撰文论述公证的功能(职能)时,将公证的传统概念概括为“证明论”和“特殊证明论”,给予了负面评价③,并且用考据学的方法明确了“证明”一词在新中国公证制度中被确定的时间和出处。之后,“证明论”的表述开始在公证行业内传播,对“证明论”持否定立场者逐渐增多,在网络新媒体平台的推动下,形成了一个阵容可观的“学术同盟”。公证“服务论”的论点包括:公证在本质上是一种法律服务活动;公证要从管理职能转化到服务功能;公证产品即法律服务,等等。

2016年,两部公证理论著作问世,分别是李全一公证员的《公证证明论》和段伟、李全息公证员合著的《公证人职责研究》。前者阐述和论证了“公证是一项现代国家不可或缺之预防性法定证明制度”,后者则提出“构建综合的公证法律服务体系”的观点,被一些业内人士认为是公证“证明论”和“服务论”之争的高峰。

二、对公证“证明”和“服务”的语义分析

如前文所述,关于公证的职能,司法部很早就有明确界定,即公证具有“服务、沟通、证明、监督”四项职能,其中,“服务”和“证明”是并列列举的关系。

关于公证的证明职能,无需详述,从形式上看,绝大多数类型的公证书都是以“证明”的方式呈现给当事人及使用者的,公证书的证词也是以“兹证明……”的表述作为结论。在诉讼领域,当事人提交至法庭的公证书作为认定事实或者支持自身主张的证据使用,证据本身就是用以证明事实或主张的材料。包括在非讼领域,如确认继承权(在我国尚未上升到大陆法系的继承证书层面)和在执行层面的执行证书,公证文书对于不动产登记机关和执行机关而言,主要起到的也是证明事实加作出结论的作用。总而言之,公证的“证明”职能是高度外化、显著呈现于表象的,实践中的体现就是公证书作为一种法律文书在广泛使用。这一点与大陆法系公证制度发达国家相比,并无本质上的区别。

关于公证的服务职能,笔者认为,司法部相关文件中提到的“服务”,与公证行业内“服务论”者主张的“服务”,概念的外延其实不尽一致。公证四项职能中所指的服务,更多的是一种宏观政策层面的、工作职责上的体现。如公证工作既要服务于各类市场主体,也要服务于基层百姓;公证既要为社会和谐稳定提供服务,也要为促进对外开放和交流合作提供服务;公证在支持“一带一路”战略、推动“双创”政策、保护知识产权等方面有很大的服务空间,等等。而“服务论”所指的服务,则主要是一种呈现在公证业务当中的、能够让当事人感知的具体业务活动。如一些公证机构探索开办的“绿色继承”“温情遗嘱”、代办产权证书等服务;公证机构中开始尝试的遗嘱信托、意定监护等新兴领域的公证服务,等等。因此,公证的服务在不同层面有不同的解读方式,但无论在何种层面,公证始终应当将改进和深化服务作为追求的目标,用优质的服务树立形象、提升价值,这是不言而喻的。

三、公证证明和公证服务并不矛盾

公证长期以来承担着证明的职能,但公证“证明论”是在近几年才由对“公证是一种证明活动”持否定观点的同仁提出的。换言之,公证“证明论”从出现之日起就是作为“靶子”用来反证其他观点的。从某种意义上说,公证“服务论”正是在公证“证明论”的“陪衬”下得以成论的。笔者以为,从公证实践的角度看,纯粹的“证明论”其实并不存在,纯粹的“服务论”也无从谈起,将二者对立为非此即彼的关系更是难以成说。相反,笔者认为,公证的证明和服务,它们的关系不仅是并列共生的,更是相互包含的。

首先,公证不是单纯的证明。不能否认,证明是公证的基本属性之一。但是一方面,公证除了证明之外,还有其他的属性和功能,特别是在非诉讼领域能够发挥的作用。在法律意义上的非讼事件处理,无论是大陆法系公证制度发达的国家还是我国,公证都有程度不同的参与,并且随着诉讼爆炸式增长,参与的深度和广度呈现出不断加强的趋势。目前,司法系统的多元纠纷解决机制正在建立并大力推进,全国很多地方的公证机构已经成为重要的参与者,承担着辅助诉讼(如裁判文书送达、证据保全、提存保管)、诉前调解和非讼案件分流处理等多项职责,一些地方已取得了实际的成效、积累了丰富的经验。这些内容,都超出传统意义上公证证明的范畴。另一方面,公证证明的结果需要通过各种方式加以保障才能最终实现。例如在政府“放管服”的大背景下,很多政府部门和机构不再出具证明,这就需要公证机构和公证员付出更多的劳动,去帮助当事人解决实际困难。公证还与其他行业和其他法律职业加强交流,探索公证需求,推进工作创新,将公证运用到更加广阔的领域。

其次,公证不是单纯的服务。公证具有服务的属性,但是与其他服务包括其他法律服务之间存在着本质区别。公证制度在欧洲大陆走过了一个漫长的过程,从古罗马时期的“奴隶代书人”到中世纪教会和国王的“文献记录者”和“司法杂役”,直到18世纪末19世纪初才得到国家和政府的认可,并通过法律制度赋予其更多的公共管理权力和公共服务职能。这些权力和职能,是其他行业如律师所向往而不可具备的。由于不同于一般的法律服务行业,公证行业不应过分强调自身的服务能够比拼或者替代其他的服务行业。不同的职能定位,不同的社会分工,这里不存在谁将取代谁的问题。公证作为一个有悠久历史和鲜明特质的行业,从业人员的理念、职责、使命都有着特定的内涵。无论是从事证明类的公证法律服务,还是非讼类的公证法律服务,公证员所秉持的立场是不偏不倚、中立客观,保障各方当事人的利益,这和其他服务行业的定位与诉求有很大区别。仅仅用综合法律服务来描述公证的功能,观点是有失片面的,也很难经得起实践的检验。

再次,公证的证明和服务之间,是一个相互包含的关系,实现公证证明的职能离不开服务的保障,完善公证的服务体系需要证明的支撑。考察公证“证明论”和“服务论”的论证过程,会发现它们在本质上并不对立,而是殊途同归的。“证明论”并没有撇开服务来谈证明;“服务论”虽然将“证明论”置于对立面,但它所反对和检讨的,更多的是纯粹“证明论”下开展公证服务的僵化方式,而不是脱离证明来谈服务。“证明论”和“服务论”所追求的目标是一致的,即提升公证的社会价值,实现公证事业的持续健康发展。所以必须将公证的证明和服务有机结合起来,合而为一,而不是非此即彼、抑此扬彼、顾此失彼。

四、将公证行业置于“现代社会治理体系”之中

“证明”“服务”之争,看起来是公证行业发展理念之争,窥其堂奥,其实更多地是具体业务办理方式的讨论。公证行业下一步将往哪个方向发展?公证行业在未来整个社会大的分工格局中应当扮演什么样的角色?公证行业在国际国内新的大环境大形势下,是获得更多的机会还是丧失更多的空间?这一轮的争鸣中涉及不多,探讨似乎还可以再深入一步。

公证行业现在的整体状况,包括业务领域、法律地位和政府对公证的管理方式等等,都是改革开放近40年来国家治理方式变迁的结果。改革开放之前,一切社会事务都由政府统管,公证即便被保留其作用也甚微。公证恢复重建,是因为公民社会逐步有所发育、公民财产逐步有所增长、公民权益逐步有所改进,社会产生了对公证的需求,由是促成公证制度恢复并逐步完善。随着公证业务量的骤增和业务风险的加大,政府已不宜直接办理这类技术性的法律事务了,逐步把公证机构从政府体制中剥离出来(但目前保留政府编制、实行政府直管的公证机构依然不少),让有条件的地区或机构相对独立地开展业务。

当前,我国改革发展进入新阶段,那就是从上而下正在全力推进的国家治理、社会治理现代化进程。这一进程为公证工作的发展完善提供了机会,使公证机构、公证业务出现了新的转机。

2012年7月23日,胡锦涛在中共中央党校省部级主要领导干部专题研讨班开班式讲话中指出要“更加注重发挥法治在国家和社会治理中的重要作用”。2013年党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出 “国家治理、社会治理”的概念。2015年党的十八届五中全会又提出“社会治理精细化”。 “社会治理”从理念转向了具体的政策设计④。2016年3月全国人民代表大会十二届四次全会通过《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》,其中专门用了一篇(第十七篇“加强和创新社会治理”)共四章(第七十章至第七十三章)的篇幅来表述国家关于社会治理的宏观政策。

党的十八届三中全会把推进国家治理体系和治理能力现代化的问题列为改革的总目标,把创新社会治理体制作为其中的重要方面。全会《决定》提出:“创新社会治理,必须着眼于维护最广大人民根本利益,最大限度增加和谐因素,增强社会发展活力,提高社会治理水平,全面推进平安中国建设,维护国家安全,确保人民安居乐业、社会安定有序。”关于具体路径,《决定》指出:“改进社会治理方式。坚持系统治理,加强党委领导,发挥政府主导作用,鼓励和支持社会各方面参与,实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。坚持依法治理,加强法治保障,运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。坚持综合治理,强化道德约束,规范社会行为,调节利益关系,协调社会关系,解决社会问题。”“激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系,加快实施政社分开,推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由社会组织承担。”党中央全会《决定》作出如此详细的表述,其意义之重大,非同一般。可以说,党的十八届三中全会开启了国家治理的新时代。

社会治理是国家治理的重中之重,而社会治理的现代化是国家治理现代化的基石,没有社会治理的现代化,国家治理的现代化便不能实现。事实上,所谓社会治理现代化,党的十八届三中全会《决定》已经表明,就是实现“政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动”。我国在近几十年的社会治理实践中已经诞生了一些新的机制, 公证行业的异军突起即是其中“社会调节”的一个显著例证。只是由于改革的阶段性局限,这些新机制大多是碎片化的、非系统化的。在国家治理各种途径和方式中,法治治理的作用至关重要。作为国家法律制度的组成部分,公证工作长期以来参与到国家法律治理的过程中,为国家降低治理成本、提高治理绩效发挥着重要作用。公证的职能属性要求公证人必须承载一部分社会公共职能。比如,根据国与国、政府与政府之间的磋商,公民出国学习、定居,企业涉外经营活动等均需公证。这些公证证明看起来大多是认证的事务性工作,而恰恰履行的是公共事务管理职责,体现的是国家信誉。再比如,全国公证机构每年对近百万件非讼继承权予以确认,看起来是针对个体的继承人、被继承人,但这些涉及到不动产、车辆、股权等记名财产的法律确权不仅关系到公民财产的合法传承,也直接关系到物权的合法流转,关系到社会经济秩序的平稳运行⑤。这种作用,已经逐步得到国家的认可、社会的认同和公民的认知。但这种认可、认同与认知的程度,距离公证在社会治理体系中应该达到的层级高度还远远不够,国家在社会治理体系建设的安排中对公证重视程度尚欠缺,而公证行业自身的能力建设也存在种种不尽如人意之处。因此努力进入国家制度安排和立法机构的视野,尽快提升自身能力,做好相应准备,是公证行业目前应该采取的行动。

一是要改变国家决策层对于公证仅仅是证明机构或服务机构的浅层认知。国际经验和国内实践证明,一个没有公证深度参与的社会治理体系是不完备的。法治治理体系中,充分利用公证作为预防性司法制度、非讼法律事件裁判者的作用,是提高司法资源配置效率、提升法治体系运行效能的重要环节。

公证行业要明确自身的社会价值定位,这其实也是在向国家立法层面和国家社会政策层面的宣介,希望有关决策层对公证在国家治理特别是社会治理方面的独特作用有更加清晰的认识,从而在修订法律、制定政策的过程中,把公证作为一个必选项。在此,有必要再次强调的是,笔者曾提出的:“之所以要讨论公证社会价值定位问题,是因为公证社会价值定位能够体现公证制度在国家治理中所应发挥的作用。换言之,对公证社会价值的认定和设计,很大程度上可以表达国家治理整体规划中对公证法律服务应实现社会效益目标的预设。为此,公证社会价值定位应成为公证发展战略以及各项制度设计的基础原则之一。⑥”

笔者认为,公证社会价值主要体现在以下三个方面:

(1)公证是专业性极强的法律服务;

(2)公证承担着社会管理和公共服务的职能;

(3)公证是多元化解决纠纷的有效途径。

公证的这种独一无二的功能和社会价值,是公证行业存在的依据和发展的“本钱”。

二是要提高公证行业对于自身价值的认识,使广大公证从业者明确使命、自觉担当,努力把公证行业融入国家治理、社会治理现代化的进程中,成为社会治理体系中一个积极作为的治理主体。

做好公证事务,增强服务意识,充分发挥公证的证据效力、强制执行效力、法律行为成立要件效力,在非讼领域进一步扩大影响、发挥作用,这是公证行业履行职务的题中应有之义。但仅仅这样还不够,“风物长宜放眼量”,应当看到,国家治理、社会治理新时代正在向我们走来,公证行业应当配合主管部门做好论证和规划,以积极主动的姿态迎接这个新时代,努力跻身国家和社会治理现代化的大系统中,充分发挥公证应有的作用。

三是大力加强公证队伍建设。公证行业必须“证明自己”:业务开展是规范有序的,业务队伍是专业过硬的,服务质量是优质高效的,监督机制、自律机制是健全有效的。因此,行业规范和业务质量的监督检查时刻不能放松,要让政策决策层和社会公众感觉到公证在社会治理中不可或缺并且是可以信赖的;队伍建设不仅要提高公证从业人员的执业素质,更要合理规划,通过体制机制的完善引入更多优秀人才,使公证行业可持续发展。

注释

①《中华人民共和国公证法》第2条。

②《司法部关于进一步加强公证工作的意见》(司发[2014]12号)。

③见张红光《中国公证功能之重构》、葛宇锋《从证明到表达的完美转变》等文。

④赵孟营:《社会治理现代化:从政治叙事转向生活实践》,《西北师大学报社会科学版》2016年第4期。

⑤周志扬:《社会价值定位是公证行业的基础性问题》,《中国公证十年文萃》,北京大学出版社2016年版,第67页。

⑥周志扬:《公证工作发展有关问题研究》,《中国司法》2015年第12期。

(责任编辑:童悦敏)
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