安全决定效率
——“德国制造”对我国公证制度启示(上)
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稿件来源: 公证文选微信公众号发布时间:2017-04-24 15:26:49

作者:李辰阳

前言

在中国,印有“Made in Germany”(德国制造)的标示就代表着质量的保障,且不说已传为神话的青岛下水道工程,就连普通的家庭主妇都乐哉于海淘一套“双立人”餐具。在当今世界,日耳曼民族严谨理性的性格已将“德国制造”的招牌锻造成钢,欧债危机也未能摧毁德国制造的品牌优势,德国得以在欧盟国家中“一枝独秀”,成为经济危机背景下欧元区的“定海神针”和欧洲复兴的希望。

德国法律对于“德国制造”成为国际质量的标识功不可没,德国法律更不可避免的浸染了这个号称工程师国度对产品设计的严谨、安全、可预防性的精神,如同一个产品由各个部件组成,德国法律讲究安定性和预防性,立法机关规定了系统与结构,公证人作为德国国家治理不可缺少的成员则塑造个案。

“他山之石,应可攻玉。”德国作为中国在欧洲的重要盟友、战略合作伙伴[1],作为中德两国法治国家对话[2]的一部分,借鉴德国通过公证制度进行国家治理成为两国法律界交流的议题之一。

根据2016年3月2日在北京由中国公证协会和德国联邦公证协会签署的合作备忘录,中国公证协会组织来自不同省市的公证行业监管人员和资深公证员一行19人,于2016年9月4日至16日在德国柏林和慕尼黑分别进行了专业培训项目。此次培训团得到了德国国际合作机构(GIZ)[3]的大力支持。在此期间,培训团分别造访了德国联邦公证协会、德国联邦司法及消费者权益保护部、德国联邦议会法制委员会、德国公证人联合会、柏林州法院、柏林公证协会、巴伐利亚州司法部、巴伐利亚州公证协会以及柏林和慕尼黑的两家公证人事务所。

对一个国家的法律制度的借鉴以及它产生的历史背景、逻辑思维,对于公证实务从业人员而言,两个礼拜的培训班或许时间不够,但即便是这样,本期的德国公证培训班内容仍然让学员们感到震撼,获得了意外的收获。

[1]2014年3月28日中德两国在德国柏林发表了《建立中德全方位战略伙伴关系的联合声明》。

[2]2000年6月30日中德两国在柏林签署《法律交流与合作协议》,在协议框架内,双方建立起中德法治国家对话机制。作为对话机制的标志性活动,每年举办一次部长级的法律研讨会,在中德两国间轮流举办。

[3]德国国际合作机构德文名称Deutsche GesellschaftfürInternationaleZusammenarbeit(GIZ) GmbH,作为非盈利的德国联邦企业,支持德国联邦政府实现其可持续发展国际合作的各项目标。GIZ活跃于全球130多个国家,共有超过17000名员工。除了联邦政府各部委,各联邦州、其他国家政府、国际组织以及私营机构都是项目委托方。机构网址www.giz.de

以下是结合培训课程和相互交流的内容,对本次德国公证制度培训活动的总结报告。

一、公证人在国家治理体系中的地位

1.公权性

在德国,公证人属于公法性质的职务,代表国家行使公共职权,行使公权职务的标志就是公证人能够悬挂和使用所在州政府的州徽。公证人是司法权力的一部分,公证人出具的公证文书具有公权力。公证人由国家委任、接受国家的严格监督也由国家罢免。国家在民商事领域规定某些重要的法律行为必须通过公证文书形式作出,实现国家间接干预的目的,通过公证人的专业咨询、制作公证文书从源头上预防纠纷、实现权利安定的职责,因此公证人又被称为预防性的司法机关。由于公证人介入不动产登记和商事登记,使得国家的公共登记(不动产登记和商事登记)的公信力通过公证人得到保证,确保了市场的参与者自由透明的获得足够可信赖的交易信息,同时公证人帮助国家机关比如税务机关更好的履行征税职权,防止洗钱的犯罪问题发生。

德国公证人每年出具500万份公证书,很少产生争议。公证具有预防性的司法功能。公证减轻法院负担,为国家节省财政资源和司法资源。高质量的公证,也是为当事人节省费用,相对于产生争议上法院,请律师支付诉讼费,公证的费用低得多。

2.构建和谐社会的法律制度

由公证人参与契约的订立,人们更为理性,比私人订立契约产生的纠纷少得多。比如继承产生的纠纷很多,继承人之间不能达成遗产分割协议,常见的争议点在被继承人在世的时候做出的赠与行为,比如一个孩子自己盖了一幢房,父亲赠与5万欧元,在父亲去世后,容易引起争议,5万欧元是赠与还是借贷,这笔费用是否算做遗产的一部分容易引起争议,受赠人认为是赠与,其他继承人认为是借贷,这样的争议需要到法庭解决。从公证人的视角看,公证制度的存在有助于社会的稳定。

3.受控制的职业自由

公证人的公证活动近似于自由职业,但公证人并不像律师和医生那样从事的是自由职业,他从事的不是经营,专职公证人不得同时从事其他能够获得薪金的职务,除非在个别情况下,听取了公证人协会的意见后,可以允许,但也可以随时撤销,从事经营盈利性的副业要经过监督机关许可。公证人不从国家领取薪酬,公证业务收入是他的经济来源,公证人以他的全部财产对外承担责任。

受控制的自由职业者主要表现在:德国公证人由国家任命,公证人的总数是有限制的;被任命为公证人后有义务从事公证工作,不能因为收取的公证费太低而拒绝公证工作;公证人严格界定职权范围,公证业务和律师、税务师不存在交叉;公证人要受制于来自于法院的监督,由法官检查公证人是否按照规定保存相关文件和资料,考察公证人工作中是否符合程序性规定,考察公证人是否按照规定收取公证费用(公证费用法定,不可多收也不可少收);另外公证人有向税务机关报告的义务。

4.独立与公正

公证人像法官一样具有人和物上的独立性,这主要反映在公证人的任命上,公证人一旦被任命,就可以从业至退休;公证人从事公证业务时不受任何机构或第三人以任何一种方式发出的命令指示,除非在接收工作职务监督检查时。

公正性表现在,公证人不代表任何一方当事人,而是“所有参与人的独立与公正的受托人”,这种中立的地位,正是公证的实质体现,公证人作为中立者,保护弱势的当事人,提示法律风险,促成交易的安全并确保有序且顺利的进行,区别于律师,律师代表的是委托方,为了委托方的利益而寻找法律依据。公证人考虑所有公证参与人的权益,使公证事项公平合理,追求的是预防纠纷之目的。

二 德国公证的法律渊源

《德意志联邦共和国公证人法》(Bundesnotarordnung),1961年颁布,最近一次修订在2015年11月23日。它是一部在全德国境内统一施行的公证法,共有121条,分为4个部分,主要规定公证人资格的要求、公证人选任的程序、公证协会的组织和权限。

《公证书证法》(Beurkundungsgesetz),生效于1970年1月1日,共71条,程序法,就如同民诉法对于法院所起的作用,由一般规定、意思表示的公证书、其他公证书、证书的处理、保管、与其他法律的关系组成。该法是关于具体的公证操作,规定公证人该如何从事公证活动,公证人工作的程序和方法,公证的分类(认证和公证)等等。此外,还包括托管账户受理条件。

另外《公证人协会守则》(RichtlinienderNotarkammern)、《公证人工作制度》(DienstordnungfürNotarinnenundNotare)、《法院和公证收费法》(Gerichts- und Notarkostengesetz ,2013年颁布)共同构成了现今德国的公证制度。

在这些法律和规定里都没有规定,一个法律行为一个交易在什么情况下必须经过公证,这一类的问题,并不由公证文书法规定,而是存在于各个实体法中,例如德国民法典、德国商法典、德国有限责任公司法、德国股份公司法、德国公司改制法,或存在于德国民事诉讼法、家事事件暨非讼事件程序法等其他程序法中。

三 德国公证人的形式

德国不同的州主要有两种主要形式,一种是律师公证人,混合执业,在柏林比较多;一种是职业公证人,在巴伐利亚州比较多。德国这种不同公证形式,有其历史原因。在18世纪普鲁士时期,北部德国地区比较穷,单独作为公证人执业收入较少,所以允许公证人从事律师工作。除去混合执业、单独执业方面的区别,所有德国公证人的权利和义务都是一样的。

截止2015年德国共有各类公证员7156人,其中1506人为专职公证人, 5650人为律师公证人。专职公证人是专门从事公证业务的人,其职务为终身制(执业期限到70周岁那个月的月末)。

专职公证人不得同时从事其他能够获得薪金的职务。律师公证人是从事律师职业又兼职公证人。律师公证人自己或与他人共同开办事务所,则他本人从事的律师和公证业务、其本人公证业务与其他人的业务要分别进行,分别核算,如果他受当事人委托从事了律师职业,那么对这个当事人则不能从事公证委托业务。此外,律师公证人也可以从事兼职专利律师、税务咨询师、会计师和审计员等。

近五年的数据统计显示,德国公证人的数量总体是在下降,2010年全德有8157名公证人,距今已减少了1000名,且律师公证人数下降的幅度更大。原因在于,一方面是联邦公证协会对律师兼任公证人资格考试难度增加,另一方面在于德国公证行业有意识控制公证人数量,减少公证人之间的竞争,精益求精,宁缺毋滥。公证是一个非常专业的行业,专职的公证人可以一心一意地工作,成为专家,而律师公证人只有一小部分的精力用在公证上。

四 公证人的任职资格

根据《联邦公证人法》第五条的规定,在德国取得法官任职资格的人才能成为公证人。也就是说,德国法律人教育是统一的,不管是当法官、检察官、律师还是公证人,教育是一样的。

大学的法律学习大概要5年时间,然后参加第一次国家公证。之后是实习期,实习期对于德国所有法律职业人都是统一的,不管他是想成为法官还是检察官等,侧重于法律实务,是一种准备。实习期是2年多一点的时间。实习由司法行政机关组织。实习期分成不同站点,在法院、检察院、司法行政机关、律师事务所,是义务站点,必须去。

实习期结束,参加第二次司法考试(司法考试的科目数目各州均不同,巴伐利亚州 11门,在柏林就少一些,是7门考试,每一次司法考试5个小时。)到第二次司法考试,所有法律人受到的教育都是一样的。第二次国家考试取得的成绩,将成为法律生涯的决定性因素,司法考试总分18分,4分及格,申请公证人职位时,成绩很重要。

通过第二次国家考试,可以向州司法部申请成为公证人。录取后,成为公证预备人(见习公证人)。录取要求很高,要考察申请人个人资质、品质、健康状况、专业水准。个人资质包括:以前是否受过刑事处分,是否认同自由民主的国家基本制度,是否准备真正在工作中体现公正性和沉默义务,社会交往能力是否足够,在不同地区执业的能力是否具备。专业领域包括:知识面是否够广、够深,证明专业能力资质的,就是国家考试成绩。公证预备人通常都是当年考试成绩最好的前1-3%那批人,预备公证人的考试成绩都是两位数。具体遴选决定由州司法部部长决定,当然也会听取州公证协会的意见。

预备公证人录取通过后,至少需要3年的见习期。分配跟随不同公证人学习专业知识。分配要保障在预备期中至少有一次在农村地区工作,至少一次在城市地区工作。公证预备人还要承担代理公证人职务。公证人因病或休假的,需要代理公证人职务。指定公证预备人做代理的,时间会从短到长,承担代理的工作也会越来越加强。见习期还包括理论上的学习,主要通过培训课程实现。培训课程涉及将来作为公证人接触到的实务本身,也会涉及组织程序方面的内容,如何组织自己的公证事务所,还包括公证人如何与当事人进行沟通交流。公证人预备期一方面在公证人身边从事实务学习,另一方面参加理论学习。有些预备人在3年见习期内,还可能被委派其他工作,如到欧盟,或借调到联邦司法部或联邦公证协会,也可能在州公证协会或州司法部或州公证协会财务处工作。

三年见习期后,公证预备人可以申请公证人职位(需要职位有空缺时)。前提是公证人职位有空缺,所以3年是一个最低期限。公证人职位的出缺原因:1.新设公证人职位,这种情况很少发生;2.原有的公证人放弃职务;3.公证人被调任。

程序是首先刊登公告,公证人和见习公证人都可以申请。如果几个不同公证人申请,决定因素是任职年龄,谁更老任命谁。如果申请的人都是见习公证人,决定因素是见习时间的长短。出缺的职位被见习公证人得到,见习公证人被州司法部部长任命为终身公证人。见习公证人的数量也是有限制的,以预期空缺公证人的数量为基础。以防见习公证人长期得不到职位。但是因为实际中,职位出缺的情况不能事先预测,所以见习期实际上不止3年,很可能4-5年。因此在德国要成为正式的公证人,最少是30岁之后的事了。

五 公证人事务所

1.合伙人数量

对于专职公证人事务所合伙人的数量,各州限制不同,巴伐利亚州限制2名,最多的州限制为5名,一般为2至3名。限制合伙人的目的,在于防止出现特别大的合伙公证人事务所,公证人可能对业务失去掌控。所以在德国的公证行业,不存在一个大所在不同地区设立分所这种情况。同时,公证人没有权利任意雇佣法律出身的专业工作人员,目的也是促使公证人对所有业务必须亲历亲为,不能所有事务都推给专业工作人员。

2.内部分工

在公证人事务所内,有任务分工,一些难的事务由公证人或公证见习人操作。例如不动产领域中程式化的工作由工作人员经手,但涉及难点问题只能由见习公证人做,普通工作人员不能做。哪些工作由见习公证人承担,哪些工作只能由普通工作人员承担,法律没有对事务所内部分工进行规定,是由公证人规定的。法律规定对外签名必须由公证人本人签字。有些公证人事务所需要设立提存账户的,对账户的管理必须由公证人本人管理。

3.见习公证人权限

见习公证人在特定情况下(代理期间)可以代表公证人,见习公证人在事务所承担一些公证人职业本身的任务,签字是签他本人的名字,但是会加注是代理哪位公证人签署的。责任分两步,对外,两人承担连带责任;两人之间,被代理人的公证人被免责。但是即使作为见习公证人,也要有执业保险,执业保险的最高金额可达到500万欧元。因此见习公证人可以说是执业公证人,代理期间,对客户而言,这个人和被代表的公证人权限是一样的。

4.职业辖区

公证人受制于职业法限制,每个公证人有严格的职业辖区。任何一个人被任命为公证人的同时,他会被明确职业业辖区,辖区和地方基层法院的辖区相同,该公证人只能在该辖区工作,但客户可以自由选择公证人,客户不受辖区限制,这意味着,每个公民都可以在全德国范围内寻找自己的公证人,不受居住地和不动产所在地限制。这种情况下有个限制,当事人必须自己去公证人所在辖区去办理公证,比如柏林的当事人选择慕尼黑的公证人办理公证,当事人必须亲自到慕尼黑的公证人事务所去办理业务。

德国在公证辖区的规定和法国存在异同,相同点在于客户都可以选择公证人,不同之处在于,在法国一个买卖合同可以由不同地区的两个公证人共同完成,在德国客户只能找一个公证人完成买卖,因此在德国不存在公证人跨越职业区域上门办证的情况。

5.公证人职位数量的计算方法

以巴伐利亚州为例,2015年全州规划有486个职位(目前空缺6个),其中80个在慕尼黑,分部在202个地区。又如柏林地区需要多少公证人数量,根据过去几年公证业务量,每隔几年会根据业务量确定职位数量,量度范围以每300件内容公证需要1个公证人职位,这是一个平均值,有些忙的公证人一年业务量有2000件,不忙的公证人一年只有几十件。

确定到底有多少个公证人职位是有计算标准的,这个标准包括:距离标准,在相对较小的范围内能找到公证服务;足够的当事人需求,对于公证人需要有足够客户群;当地的经济实力;农村地区也要有足够的公证人。最重要的原则是各个地区平均地提供公证服务。每个公证人都必须在年末就自己的公证事务向监管部门进行汇报,设立新的公证人职位,由州司法部作出决定。

德国联邦公证协会主席延斯·博尔曼讲到“国家必须要注意,有足够的资格相适应的公证人,“来公证处办事”不会变为“去公证处旅行”,“所有11500个德国乡镇到公证人工作地点的平均距离为7到8公里之间。公证人不仅在人口稠密的大城市从业,而且还要在德国所有的乡村区域执业。”

6.公证人收入补贴

公证费的计算标准,必须保证公证人理性的收入。制定公证收费的原则,是公证人的收入应该等同于基层法院法官的收入。如果实践中,公证人的实际收入达不到地方法院法官的收入,有权要求州公证协会补足不足的收入,在柏林地区,有20%专职公证人需要领取补足额。德国是一个联邦制国家,当然不是所有的州都这样,但大多数州,原则上都适用这个方法。这种制度设置的好处,在一些不发达地区,也有公证人提供服务。因为有些地方,偏远的、穷的地方,没有人申请公证人这个职位,那么在这种制度保证下,可以吸引年轻人的见习公证人申请,而且满5年后,如果经济发达地区有职位空缺,就可以优先去申请这个职位了。

到底谁来付这个钱,谁来承担补足低收入地区公证员收入?是由会费补足。每个公证人都是会员,根据累进制支付会费,富裕的公证员支付的会费较多,但这种补贴机制只针对职业公证人(专职公证人),对于律师公证人,既是公证人又是律师,不需要补偿。

六 对公证人的职务监督

德国公证,是预防性司法制度。公证职业监督也是预防制度的组成部分。

国家监督机关获取信息的来源:公证协会的通知、当事人提出的异议、法院以及行政机关的通知、公证人自己的询问和表述。

1.监督机关类型:州法院院长、州高等法院院长、州司法部长,由当地相关机关承担监督职责。每个机关对什么事情进行监督,由各州司法部制定公证监督的法律,规定不同监督机关的权限。相关法律没有特殊规定,通常依次由州法院院长、州高等法院院长、州司法部长履行监督职能。公证协会不是监督机关,但对监督机关的工作提供支持。联邦公证协会本身也不是职务监督机关。

2.监督机关首要的义务,定期对公证人的业务进行审查,每四年一次。四年期间,可以进行抽查,可以没有任何理由,可以随机进行。对于新入职的公证人,要在2年之内进行业务审查。

3.业务审查内容:(1)公证人是否按照规定建立办公场所,办公场所在正常时间是否开放,保障正常的上班时间里,需要服务的当事人能找到公证人。(2)公证人制作公证书是否合规。虽然公证人在执行职务时和法官一样有独立性,但应符合职业法规定的程式和形式。(3)公证人工作是否符合联邦公证协会及相关机关规定的职业规范。职业规范相当细致,对什么文件签字需要使用什么墨水,章的样式,都有规定。(4)公证人是否按照规定保存文书和档案。(5)是否做到个人信息保护。(6)是否按照规定对有价值的物品进行保管。(7)代理权限的公布。公证人由于因病或休假,离职期间,应该有一个代理人,并且及时予以公布。(8)是否缔结第三方责任险。公证人对执业中的错误损失承担无限责任,因此公证人有义务缔结责任保险。(9)公证的费用收取是否符合规范,公证人必须收取法律规定的费用。

业务审查包含了公证人工作的所有方面,业务审查是一种预防性功能。通过这种审查,防止公证行业的形象受到损害,保证公证人履行业务完全符合规范。

监督机关可以在个案中,对于当事人的异议,可以要求公证人先表达自己的看法。职务监督本身有限制,公证人对公证文书的制定和对实体法的应用,属于公证人执业独立性的范畴,不属于职业监督的范围,这点和法官一样,根据自己的理解,制作公证文书。对于公证文书内容的瑕疵,由公证人承担无限责任,这也促使公证人谨慎行事。

(责任编辑:童悦敏)
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