李辰阳:安全决定效率 ——“德国制造”对我国公证制度启示(中)
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稿件来源: 公证文选微信公众号发布时间:2017-04-25 14:17:02

安全决定效率 ——“德国制造”对我国公证制度启示

李辰阳 上海市普陀公证处

七 对公证人的纪律处罚措施

1.警告。针对公证人违反公职业务,但情节较轻。警告,更多的是一种预防性的措施。警告足以达到目的的话,监督机关不需要更严厉的措施。警告不是真正意义上的纪律措施。

2.严重警告。由州法院院长宣布,更多的是教育措施,促使公证人履行职业。严重警告的同时可以附加罚款。监督机关书面出具严重警告通知书或纪律法庭判决。

3.罚款。这是经常使用的纪律措施。监督机关书面出具严重警告通知书或纪律法庭判决。罚款数额依据:违反义务本身的严重程度、当事人的财产状况。如果是简单地违反义务行为,通常最高5万欧元。如果违规以从中获益为目的,最高10万欧元。只有州高等法院院长才有权利处以1万欧元以上的罚款。

4.从现有辖区调离到另外一个较差的辖区。由纪律法庭判处,未被罢免公证人资格,而是被派往另外的辖区,是一种清扫措施。消除在本辖区的影响。通常是因为公证人行为非常严重、当地公众知晓,声誉受到影响,本辖区民众认为不适合在本辖区继续担任公证人。但该错误还不至于罢免他的资格。如果公证人长期和同行关系不友好,也可能被从本辖区驱除,可以附加判处罚款。

5.取消公证人资格。从长期看,该公证人不适合在任何辖区担任公证人,此类事件由州高等法院管辖,州司法部担任原告。取消资格的情形有:长期违反公证费收取规定;或者对相关人员行贿;进行公证费用返还,构成不正当竞争。和被驱除出原辖区不同,取消公证人资格,不是刑罚,属于行政处罚。取消公证人资格,必须符合法律规定的条件。公证人个人处于破产状态、未缔结责任保险,也会被取消公证人资格。因为这个程序时间会很长,为了保证在被撤销公证人资格悬而未决的状态下,可以判处临时取消资格,以保证民众有公证服务。最终由州司法部作出。相关公证人可以提出撤销之诉,管辖权为州高等法院,如果不服也可以上诉到联邦最高法院。一旦宣布临时取消公证人资格的措施,本诉必须尽快进行,在合理时间内完成。被判处临时取消的公证人,禁止以个人名义办理业务。为了保证在他出缺期间,当地还有公证服务,需要同时任命代理人。真正启动取消公证人资格的会很少,实践中较多的原因是公证人破产,类似信用卡未按期清偿到很严重的地步。例如我们访问的巴伐利亚州,大概每5年会出现1起这样的事件。 上述五种纪律处分措施,依据违规的严重程度,从轻到重。首先考虑违规严重程度,损害自身及公证行业整体信誉。具体选择何种处罚措施时的出发点在于,什么样的措施能挽回公证行业在声誉上的损害,另外也考虑到当事人自身过失的严重程度。公证人本身的过失还是故意,也是考虑的重要因素。如果公证人被判处刑事犯罪,公证人资格自动取消。被判处1年以上有期徒刑,公证人资格自动取消,不需要专门启动取消资格的程序。

八 德国的公证行业组织

  公证协会的法律形式属于公法法人,依据公法设立的组织,承担国家的部分职能。公证协会是行业自律、自我管理的组织,为国家减轻负担,跟公证有关的制度、管理,由公证协会参与制定。

  公证协会也属于公证人职务监督的一部分,在《联邦公证人法》第67条中有两句话反映了协会的职责:“公证协会是所负责的公证人的代表”、“公证协会的任务之一是维护职业团体的荣誉和声誉,支持监督机关的工作,促进公证人对有关法律的履行,促进公证行业公正的、合乎良知地履行”。

  公证协会和联邦公证协会,是不同概念。公证协会是指21个地方公证协会。

  (一)地方公证协会任务

  给会员提供咨询,对州司法行政机关监督、选任公证员、培训时提供支持,向立法部门提出行业利益呼声。每一个公证协会有一个理事会、主席(具体负责公证协会工作)。理事会成员和主席,必须是公证人,必须有相关资质。当客户或当事人对公证人行为不满意,可以通过公证协会解决,公证协会作为一个过滤器,化解当事人投诉。公证协会在公证人选任上,也扮演重要角色。公证人由州司法部任命,是否需要任命新的公证人,州司法部会跟协会协商。

  (二)联邦公证协会任务

  首要任务,在联邦层面,代表整个公证人职业的群体利益。由于联邦公证协会在专业方面的能力,在联邦立法涉及公证方面时,有紧密合作。在过去这些年,在电子化、电子信息和数据交换领域,发挥很大作用,如不动产登记簿、商事登记簿、遗嘱登记簿,数据库开发和平台开发,由联邦公证协会和相关机关合作开发。另外一个重要任务,德国公证研究所(DNotl),是联邦公证协会一部分,公证研究所,就是在复杂案件中,为公证人提供支持。研究所工作的研究人员,绝大多数是在三年预备期的公证预备人,他们会出具专业意见书,因为他们有更多的时间进行法律研究。研究所的存在,从公证人的角度来看,很受欢迎,也能提供很多支持,联邦公证协会认为研究所对提升公证质量有很大贡献。

  (三)德国公证人联合会

  德国公证人还有一个组织,公证人联合会,是私法社团,由公证人自愿参加。

  这两类公证组织的区别在于,公证协会属于公法社团和政府走得更近一点,承担监督管理、行业自律的职能,公证人联合会纯粹是行业利益的代表,联邦公证协会的规模比公证人联合会的规模大得多。

  德国公证人联合会是专职公证人的组织。德国公证人联合会的成员是集体会员,会员是各地公证人联合会,比如莱茵公证人联合会是德国公证人联合会成员,巴伐利亚公证人联合会也是德国公证人联合会成员。目前德国公证人联合会共有10个集体会员,专职公证人是地方公证人联合会成员。公证人是否参加当地公证人联合会是自愿的,不是义务性的,这和德国公证协会是不同的。

  德国公证人联合会总部设在柏林,代表了90%的专职公证人。德国公证人联合会相对来讲在德国是一个比较小的社团组织,但是他们的工作是非常强有力的,在政治层面,议会、政府,都愿意倾听联合会的声音。

  (四)德国公证人联合会的工作领域

  1.政治层面

  (1)通过和政府议会的交流沟通,从专业性角度代表公证人的利益,形式表现是在法律起草阶段出具相关意见书。(2)同样程序在欧盟层面也适用。联合会在布鲁塞尔设有办公室。(3)同时,对于柏林和布鲁塞尔的办公室来说,还有一个重要任务是观察政治进程,办公室工作人员需要和议员、行政部门负责人定期进行会面、交流,了解实时的政治进程。

  2.德国公证人联合会有限公司

  由德国公证人联合会100%持股。德国公证人联合会的资金来源一方面来自集体会员的会费,另外一个资金来源,就是这个联合会持有的子公司。该公司的主要营业范围包括:

  第一,编辑出版公证专业期刊。这是一个专业期刊,登载一些新的法院案例,联合会组织的各种活动的报道。还出版一些公证宣传信息册,目前共有15种不同领域的专业知识的小册子,这种小册子是联合会给公证人提供的服务之一,廉价地卖给公证人,以方便公证人分发给客户。

  第二,销售一些现成的空壳公司。这种业务,目前正处在萎缩阶段,因为现在设立公司的门槛降低了,所以业务量下降了。大的客户群为外国投资者,这种方式比外国投资者自己设立公司简单地多。比如中国客户的公司想要在德国成立公司或收购公司,更简单的方式是收购公司。每年会卖掉100多个公司。

  第三,做一些法律咨询。法律咨询业务从上世纪90年代初以后逐渐多起来,两德统一,东欧社会主义国家引入新的公证制度,有很多法律咨询方面的需求。

  3.德国公证人联合会设立调解与仲裁委员会

  公证人联合会设立的仲裁庭是一个私人性质的争议解决机构,通过当事人协议选择排除国家司法管辖。比如有限责任公司合同加入仲裁条款,可以明确规定股东之间就公司设立和运营通过仲裁解决。调解与仲裁庭的仲裁员名册全部是德国公证人。当事人可以自由选择,但是有一个限制,有些事项法律明确规定不能选择仲裁,比如离婚事项。对仲裁裁决撤销,只能到法院申请撤销,仲裁裁决有执行力。如公司设立时选择了一位公证人,在仲裁时,这位公证人必须回避。

  4.促进关于公证知识的传播和相关培训

  公证人事务所的雇佣工作人员(类似于公证人助理),必须受过三年课程的培训,三年培训课程包括理论教学和实践,因此联合会专门针对这些公证人助理提供有偿性的培训。

  5.促进公证人之间交流,支持公证协会的工作,宣传公关。

  具体职责:(1)受委托设立网站;(2)印制宣传册;(3)公关工作。法律规定公证人禁止做广告,禁止在报纸上登广告,也禁止通过googl等搜索引擎引起注意,禁止公证人自己印制事务所的宣传册发给潜在客户,所以联合会为行业进行宣传:介绍公证工作,发布新闻公报,开发布会,介绍公证与律师的区别,拍摄宣传电影,组织参与会展活动,如不动产业务的专业会展。

  九 德国公证的两种形式

  1.内容公证(Beurkundungen)

  所谓内容公证指公证人对出具的文书内容本身承担责任。公证人做公证时,通常的做法是公证人会亲自起草相关文书、契约等等,但有时有可能是别人起草的契约,公证人对它进行审查。具体的工作方式并不重要,重要的是内容公证时公证人对内容本身承担责任。内容公证涵盖了从参与人第一次与公证处建立联系到公证书被最终执行的整个过程。

  内容公证包括对意思表示的公证和对事实的公证。

  在对意思表示进行公证时,常常涉及到的有,例如不动产买卖合同,土地抵押或者其他致使土地所有权不完整的行为,商业合同缔结,设立遗嘱,婚姻合同以及离婚协议。对意思表示的公证在所有工作量中所占的比例是95%。

  对事实进行的公证,在德国,对事实的公证权限主要集中于对股份公司和有限责任公司股东大会的公证以及记录遗产目录。

  意思表示公证和对事实公证的区别点是,在意思表示公证,公证员要向参与人宣读被公证的意思表示,且当事人必须要在公证证书上签名;事实公证,公证员只需要在公证记录上就事实做记录,公证证书上也只需要公证员自己的签名。

  2.签名公证(Unterschriftsbeglaubigungen)

  相当于认证。公证人的责任仅仅在于签名人本身的身份也即签名的真伪及法律行为能力进行确认,签名公证里,对于签名文本的内容是什么,公证人不需要承担责任。德国公证法规定,作为公共事务,公证员享有对签名和副本认证的专属职权。另外,还允许对材料复印件进行公证(例如户口登记处出具的证书,证明以及公证证书的复印件),这样的公证是非主要公证事务。签名公证在公证员的工作中所占的份额很小。

  通常在一家德国的公证人事务所,90%--95%的工作量,是对意思表示的内容公证,剩下的5%--10%的工作量,涉及对事实的公证和签名公证。

  3.两种形式区分的原因

  为什么会有这样两个不同的区分?为什么不同的法律行为,有些受制于签名公证有些必须要内容公证?原因有很多,但有三个比较重要的原因。第一,市场经济的体系下,人们的生活关系各个方面越来越不透明,人们进行一些交易时,特别是进行不动产交易这种对个人生活有重要意义交易的时候,需要得到安全的保证。所以公证人需要对权利交易、法律行为创设的形式、内容、安全性承担责任。第二,把相关信息传递给公职机关,在德国以及其他国家,由公职机构进行管理的登记簿,登记簿的内容本身是有公信力的。比如大多数国家都会有不动产登记簿,在不动产登记簿里会详细记载在不动产上设定的各种权利,另外还有商事登记簿,商事登记簿登记公司的各种信息。这些登记簿,在很多国家享有公信力的。什么是公信力?所谓公信力,指它所记载的内容被认为是真的,即使这些内容实质上是错误的,但它记载本身被认为是真的。比如,A在商事登记簿登记为某公司的法定代表人,虽然A不是,记载本身是错误的,该公司的法定代表人非A,但第三人基于信任,和A签署契约,A卖掉了公司的财产,这种契约被认为是有效的。登记簿的公信力是正常市场经济运行必不可少的条件。登记簿要享有公信力,前提条件是向登记簿提供信息的部门,应该是承担公共职能的部门,这样才能保证它所输送的信息在前期加工过程中的真实性和可靠性。第三,透明度的要求。公证的时候,公证内容是公开的,当然这种公开不是对任何私人都公开,而是说对私人有保密义务,但公证内容对相关国家机关是公开的,如税务机关会了解相关公证内容,公证的支付的流程,对相关国家机关是透明的,这种情况下,国家机关像税务机关有利于它更好的履行征税职权。另外,在侦查犯罪的过程中,有公证的话也会有很多便利,所以洗钱在德国不是有重要意义的事情。

  十 公证人对具体事务的管辖权

  公证员人有四个核心领域,涉及不动产法、公司法、继承法和家庭法。此外,公证人还经常公证委托授权书,尤其是预先照管授权书(意定监护)。

  1.不动产领域

  公证人在不动产领域中相当于为登记部门(不动产登记局设立在地方基层法院)承担了一个重要的筛选过滤作用。在实行拉丁系公证制度的国家,大多数都规定不动产交易需要公证,在欧洲国家原则上很相似,具体做法各国不同。如不动产所有权的转移、不动产的负担等等,都是需要公证的。不过在俄罗斯不动产交易不需要公证,这是一个例外,为什么俄罗斯是这种情况?在俄罗斯有大量的未决诉讼,关于私人拟定的关于不动产各种权利的契约争议。俄罗斯的公证人做了很多努力和尝试,想在俄罗斯重新引入不动产交易需要公证的制度,曾经有一个草案,提交俄罗斯杜马讨论,不动产交易要求公证,但是这个问题到现在也没有解决。

  根据德国《民法典》的规定,地产的转让与获得必须经公证。也即是说,所有转让不动产所有权的合同都要经过公证。这里主要涉及买卖合同,以及要约、赠与合同、按事先确定好的继承顺序的地产产权转让、继承人共同继承协议等。另外,在土地上设置抵押权的,所有权人接受强制执行时,则必须进行公证。在不动产上设置其他负担的意思表示,如设置地役权(通行权、管网铺设权、逾界建筑权、居住权、用益物权)和不具有强制执行力的不动产抵押权,需要公证员进行认证。这些权利通常不被单独创设,通常是在买卖或者赠与不动产时达成创设这些权利的协议里。

  2.公司法领域

  相对于法国从上世纪60年代以后,公证人在公司法领域的作用减弱。在德国,公司法中有很多内容涉及公证。德国最常见的公司形式是有限责任公司,整个有限责任公司法就是一部公证法。从有限责任公司的设立、章程的变更、资本措施的采取、所有商事登记上的变更登记、公司形式的变更(从有限公司变成股份有限公司,从股份有限公司变成有限公司,公司合并、分立)、公司股权转让,都必须公证。股权转让,不管是1%、10%还是全部,都必须公证。有限责任公司在德国有100万家,可以想象,有限责任公司的公证事务,是很大的一块工作,比转让不动产复杂的多。这种制度设计,公司相关内容很透明,有哪些股东,进行了什么变更。从事这类业务,要求从业者有很丰富的法律知识。

  3.在继承法领域

  公证介入有三个事件:遗嘱的设立、关于继承相关证书、遗产析产方面。在继承领域,在不同的国家,公证强度是不一样的,在德国,公证在继承法领域相对比较弱。在德国,设立遗嘱是可以经过公证但不是必须经过公证,实践中通过公证设立遗嘱非常普遍。为什么是这样?因为在德国,继承是一个很复杂的事情,另外德国有比较重的遗产税,所以很多在德国的公证人他本身不光是继承法方面的专家,还得是遗产税方面的税法专家。第二、在继承证书的取得,在这个领域,德国公证人的作用,仅限于收取当事人提交的申请,转交给相关机关,相关继承证书的出具是有权机关(地方基层法院)而不是由公证人进行的。在其他国家,如奥地利、法国,相关继承过程中的文书是由公证人自己来出具的。第三、析产领域,在德国,和继承相关证书一样,在很多国家,遗产析产是完全由公证人来主持的,但在德国,只有遗产析产涉及不动产时由公证人进行。

  4.家庭法领域

  家庭法涉及婚姻、生活伴侣和家庭事务,公证人有比较广的管辖权。一方面关于婚约,另外一个很重要的领域在离婚,离婚契约必须公证,离婚后涉及互相扶养的义务必须公证,离婚后对退休金的分配也必须公证。

  5.委托授权

  德国法律对委托授权没有规定强制性的形式要求。根据德国《民法典》的规定,即使是必须公证的法律行为,但是对实施该行为的委托授权并不一定要公证。尽管如此,实践中当事人对所有类型的法律行为的委托授权往往进行了公证,或者至少委托公证员拟定委托授权书并对签字进行认证。产生这种情况的主要原因可能是对委托授权进行公证或认证相对低廉的费用。

  此外,一种特别的委托授权模式,即预授权(意定监护),多年以来就主要由公证员负责。预授权是为特定情形发生时设置的委托授权,即当事人因为痴呆或其他健康原因不能为自己的事务实施法律行为。预授权由两部分组成,一是财产事务的委托授权,二是个人事务的委托授权。后者是指如安排养老院或者同意手术等事务。这类委托授权要登记在联邦公证员协会管理的中央预授权登记薄。

  十一 公证人的工作内容和职务义务

  1.公正、不偏不倚

  德国公证人区别于欧洲其他国家公证人,法国公证人可以从事不动产买卖的掮客,但是德国不可以。

  2.沉默和保密义务

  特殊情况下,如公证人明知当事人从事洗钱或其他违法行为,可以免除公证人的沉默义务。

  3.审查和告知义务

  公证人对当事人的意思表示和合同有审查义务,对相关法律后果有告知的义务。例如公证人在设有租赁的不动产买卖中,如没有告知当事人可能的法律后果,买方由于租户不走产生的损失,公证人要对买方的损失承担责任。又比如立遗嘱时,公证人要询问立遗嘱人的家庭情况,有哪些继承人,并且询问财产情况。公证人的义务是通过调查清楚的事实,用书面形式表达出来,向当事人指明什么样的法律行为导致什么样的法律后果。尤其要注意帮助没有经验的当事方防止受到不利对待。如果公证人发现当事人对法律后果不清楚时,要有针对性的提出问题。公证人的告知义务,仅限于法律行为可能产生的法律后果,没有义务提出法律行为可能产生的经济好处,也不允许提出,这样公正性会受到质疑。公证人也不能向当事人提出税法上的更好地建议,而是告知当事人应当询问税务顾问。公证人的告知义务,仅限于本人到公证员面前签署文件或作出意思表示的当事人。另外公证人还要确认当事人的行为能力,身份,代理人有无代理权等。

  在具体程序里,相关文书起草好之后,公证人向所有当事人进行宣读。经过宣读后,当事人没有异议,当事人进行签名,之后由公证人在最底下签名。这种公证文书必须以纸质形式出具。

  4.公证文书原件保管义务

  公证书的原件,应该存于公证人办公室。唯一的例外,基于历史原因,公证遗嘱原件由法院保存,但继承契约,原则上由公证人保持,除非是当事人希望法院保存。公证文书由多页组成,必须一起装订并加盖骑缝章。公证书原件要求保存100年。通常,当事人得到的是经过公证的复印件,签名公证例外,当事人得到原件,公证人保存复印件。经过公证的公证文书复印件,效力等同于原件。交给当事人的副本,上面需标注:此副本与原件相符。另外,每一个公证文书需要有一个卷宗号,方便以后迅速找到原件,主要是方便当事人补副本。

  5.执行义务

  在很多国家,公证人自行执行公证文书并不常见,在那些国家,公证人将公证书交给双方当事人,公证人的事务就完成了,合同如何履行是当事人的事。这对当事人来讲很危险,风险很大,比如卖方说先交付房款再过户登记,卖方收到房款后再次转让或不办理过户登记,都是有可能发生的。也可能存在相反的情况,先过户登记,买方不及时付款,这类争议很多。在德国,这种事情不太可能发生。在德国,公证文书的执行也是公证员的义务。经过公证的房屋买卖合同成立后,会在不动产登记局进行标注,标注后,公证人要求买方支付价款,卖方确认收到价款,卖方确认后,公证人到不动产登记局申请所有人过户。在德国,要求公证人承担这个强制性义务,执行占了公证人90%以上的业务流程。当然,并不是所有事情都是公证人亲自处理。对于公证文书的执行,每个公证人手下有一个团队,平均一个公证人有5个以上经过培训考试上岗的公证辅助人员来支撑他的工作。

  6.报告义务

  公证人有义务向财政机关报告所有经手的不动产交易,方便计征相关税收。比如涉及不动产交易、赠与、遗产的析产行为,带来投机税、赠与税、遗产税的计征。不动产买卖交易中,公证人须向政府的鉴定委员会提交合同复印件。

  涉及公司法、商法领域,有限责任公司股权转让、资合公司中资本的增资,需将公司最新的股权清单递交给商事登记机构。

  从2012年1月1日开始,所有经过公证的遗嘱,需要在中央遗嘱登记簿上进行登记,报告内容包括立遗嘱人个人信息、文件种类、存放地和文档号,不包括遗嘱内容本身,这也是公证人的报告义务。作用在于一旦发生被继承人死亡,可以很快找到他的遗嘱。为实现这个目的,德国的户籍机关,在辖区内发生死亡事件时,会向联邦公证协会进行报告。

(责任编辑:童悦敏)
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