法律行为公证再述
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稿件来源: 公证文选 作者:谭启民发布时间:2017-10-13 18:56:46

  法律行为公证再述

  谭启民    辽宁省抚顺市公证处  

  从历史的角度来观察,公证制度的起源是应社会生活的实际需要而出现,并经过发展得以确立为现代社会私法自治的组织形式。法律行为公证是公证活动的重要内容之一,是依程序对法律行为成立与生效的各要件的客观性及行为的合法性予以审查并给予证明的公证活动。与之相对的是认证类的公证(文书上的签名),其是对行为的形式合法性及本人的签名行为的客观性予以证明的公证活动。公证活动要求公证员参与,事实与规范就是公证活动的素材,我们如何对事实与规范进行“等置”,这离不开我们的理解视域—前理解或先见。对于规范的理解,我们的目光放在规范所确定的事实类型群,而对展现于我们面前的生活事实,类比自然的发生。如此一来,这违背了传统的主体—客体的思维形式。

  一、法律行为公证活动的诠释

  法律行为是德国民法的概念,并已成为我国民法理论体系的重要支柱。在现实的生活中并不存在法律行为本身,只存在人们根据实际生活经验归纳的事实行为类型群,法律行为的概念与规范由法律秩序中形成的具体行为类型群中抽象而来。法律行为具体类型事实能够按照行为人的意愿引起法律关系的产生、变更、消灭。

  我们对法律规范与法律事实的解读离不开前理解、先见,理解植根于生活实践。共同的前理解之概念在生活实践中获得承认。现时中国公证职业人的前理解主要是法律文本正确解释的标准,即我们在执业前后的法律专业培训,其主要是法律教义学对我们的法律体系、法学理论、法学思维方式、方法、法律规范的意义与事实构成、公证组织与程序、立场、法律专业学习建立的价值体系等等内化的过程,以及其他因素如出身、个性、年龄、社会态度、社会环境的影响(同志、社会)等生活经验。依此,我们如欲知晓个案的行为构成特征,必须在抽象层面上理解与之对应的法律规范的意义与价值体系及其事实构成,总体掌握法律行为规范涵盖的事实类型群,该事实类型群又总是以具体的典型行为类型做为型板,在法律适用的过程中又总是发生我们不愿承认的类比。实践中,我们首先理解、判断、评价具体“事情”,对具体事实进行一般化,关注生活事实的关键特点,揭示“事情”和问题的“本质”、“意义”,亦即“情境思维”的方法,用法言法语对事实进行描述,再通过类推,等置,在整个法律体系中寻找与之事实构成相符合的法律规范。然后对法律规范文本进行解释或诠释,依此循环往复,不断修正,直至将事实“归属”于规范,并从规范的视角评价事实行为。公证活动也是一种运用法律方法建构大、小前提并形成判断最终归于演绎并得出结论的过程。公证活动多是事实与规范相适应的准法律适用活动,小前提的建构是法律行为公证活动的重点。

  当事人也有自己的先见、是非感,多形成于经历、智力、文化水平、职业、信仰、法律认知等生活经验。在为一法律行为时,基于自己的先见、是非感,先对现实做一个规划,这个规划只是一个设想,其次,做出决策,为意思表示,旨在产生预期法律效果。这个设想具有驱利性的特点。法律职业者对于利益的关注是在公正(正义)之下去考察的,而当事人对于利益的看法是现实的。理想状况下的法律行为是当事人的主观认识与客观现实保持一致,表示客观正确反映意思,但在现实中,由于人的主观认识的局限性和当事人先见中的缺陷如对法律的误读、人的驱利性等,使得意思表示可能在意思形成阶段、表示行为阶段存在瑕疵或错误的可能,从而影响法律行为构成的事实基础。

  法律行为公证始于与当事人的交谈、沟通。当事人会主动向我们陈述交易基础现实情况和他的意思表示,我们会先关注当事人做为决策基础的主观设想与客观现实及其之间的关系。

  1、交谈中,我们基于自己的前理解,评估当事人基于对现实情况的设想而欲付诸实践的法律上的可行性,我们大体确定法律事实,在法律体系中找到事实构成与法律事实相符的法律规范。如当事人对法律的误读,我们会告知可能发生或存在的意思瑕疵,并正确告知其法律行为的法律意义与后果。如果当事人的设想与现实情况不相符或现实情况在法律行为之后可能会发生变化且有法律规制的情况,我们会告知其法律意义及后果,如依法定情形,赠与人或其继承人可以撤销赠与,要求受赠人返还赠与的财产;如果设想与现实情况不相符或现实情况在法律行为之后可能会发生变化且没有法律规制的情况,我们也会向其告知可能会产生的动机错误及其风险与法律后果等,并告知他可以将事实情形作为法律行为的附加条件,或者将某些事实作为法律行为的组成部分。

  2、通过询问了解当事人在交易基础中是否有第三人的意思存在,即意思形成时是否受到其他人意思的影响。如果存在,我们应关注第三方意思对当事人意思形成的合法性,即当事人意思形成是否自由。

  3、我们会告知当事人公证申请的严肃性,要求其如实的陈述与公证事项相关的事实与主观意思,法律会维护他人对其意思表示的信赖利益,亦即意思自治同时意味责任自负。

  4、要求当事人提供法律事实的证明或依职权进行核实。法律事实的客观真实性对法律关系各方的权利义务的确定可能具有重要意义。

  5、现实中有一些将来取得债权或物权的“期待”,我们可以将其视为现成的财产去转让、抵押等,但这种转让、抵押是一种预期。如果这种“期待”已经达到了某种确定的程度,我们也可以称其为“期待的权利”。我们还应该要求当事人提供“期待”的事实证明或进行核实。如向贷款银行提供的在职及收入证明,被继承人的死亡证明及其与被继承人的亲属关系证明文件等。

  6、现实中,针对现实情况与合同所涉及的现实情况不相符,或者是在现实情况因发生变化而与合同所涉及的现实情况有所不同的情形,当事人将“事实情形”设为合同的条件或组成部分,该“事实情形”应该属于法律上可能的经验范围之内,其目的是因合同的特殊性而适用不同的风险分配规则。如保管合同如无相反约定,合同自保管物交付之日起成立。实践中还存在这类合同在未交付保管物地情况下是否可以受理的异议,我们应该做出肯定的回答。因为:第一,法律行为是私法自治的重要体现,法律行为的成立与生效与否,在无限制情况下,得允许当事人自由行使。第二,生活并非为了规范而存在,生活事实的偶发性会使生活事实不会以一种在时间相继中的固定次序与特定逻辑而发生,此类公证的重点不是现时缺少要件的法律行为,而是将来符合事实构成要件的法律行为,即法律行为的成立与生效具有可期待性。

  7、在法律事实得以确认后,依公证程序规则的规定进行。在有《公证程序规则》第四十八条规定的情形之一的,我们应当不予办理公证。

  理想状态的法律行为,法律事实客观真实,主体主观认识与客观现实相符,意思表示真实、合法。但由于人的认识能力的局限性,使得公证活动对法律事实的客观实在性、法律行为主客观统一性的确认不可能臻于圆满。从这个角度来说,公证活动是合证据法、程序法的具有高度或然性的准法律适用的证明活动。

  公证制度是社会实现自主调节、贯彻私法自治的辅助工具,证明是公证活动的司法职能与基本形式,公证活动当然也有它的社会职能,追求它的社会实效。效用、实效是法学及法学活动实践性格的必然结果,其不只是公证活动的目的,其他制度、司法活动、司法文书等都会追求自身的社会实效,否则,本身的合法性基础荡然无存。公证理论的证明论与服务论,就象法学中的“实证主义法学”、“社会学法学”等法学路径之争,他们都是从不同的角度对法学予以论述,殊不知它们共同构筑了法学的特性,使得法学内容日渐丰满。公证活动的证明属性是关于公证理论的历史回答,现实还不允许我们对它进行否定性的评价,但我们可以发掘被遮蔽的属性或引入新的观点,使现有公证理论体系得以充实,重新达到一种我们可以接受的衡平。在这里,我无意怀疑哪一种理论,我只是质疑那种“唯”有它代表公证理论的这种主张。

  二、委托公证

  具体的法律行为公证种类比较繁多,大致可分为单方法律行为公证与双(多)方法律行为公证。委托公证是单方法律行为公证,是公证活动重要内容之一,现以委托公证(外部意定代理授权)为例,对具体的法律行为公证予以阐述。

  委托行为与代理行为分别适用独立的规则,委托行为仅就代理人的资格进行授权,并无法引起权利的变动,后续的代理行为可以引起权利的变动。理论上认为即使无权处分人为进行处分行为而授予的意定代理权也属有效,代理无权处分行为的法律效果归于被代理人。

  委托公证要对委托人的现实权利状况、代理人为代理行为时真实合法的可能性进行审查确认,其理由:1、委托授权行为的独立性是以代表理论为基础而形成的,该理论没有从委托行为与代理行为之间关系的角度来考量委托行为、代理行为意思瑕疵的问题做为其基础。现实生活中没有孤立的事件,委托行为是代理行为的基础,代理行为的后果归于委托人,委托行为与代理行为的独立是“相对”的,对委托公证的考察不应受到代表理论的束缚;2、公证是社会自治的辅助工具,其具有保障交易安全与预防职能,不能将可能会危及交易安全的公证文书投放到社会;3、标的确定和可能是传统民法理论关于法律行为的生效要件,对委托人的现实权利状态(包括委托人对权利的期许或期待权利)的审查,对代理人为代理行为时真实合法性在法律上可能经验范围内的审查,对明确委托人与代理人的权利、义务具有现实的意义;4、对委托人的现实权利状况的审查确认也是法律行为适法性的要求。

  现实中,我们也无法针对委托行为做孤立的考察,一般均结合代理行为一同考量。如(1)甲的父亲死亡后遗有一套房产,但未办理继承手续,翌日,甲委托乙将上述房产出售于丙;(2)甲企业委托乙与丙签订货物买卖合同,签订后即组织生产产品。于交货期,丙依约向甲交付一部分货款后,乙代理甲将货物交付至丙,丙检验货物符合约定后,将剩余货款交付给甲;(3)甲与丁约定,丁将房产转移登记给甲为债务抵销,甲由于资金周转问题,欲将该房产出售给丙,但其近期欲出国,特委托乙代为办理上述相关事宜。

  上述三例中,我们应要求当事人提供相关证明或核实相关事实:(1)甲父的死亡,甲与其父亲的亲属关系,房产的权利凭证;(2)甲生产经营的资质;(3)甲与丁的债权债务的凭证,如有必要向丁核实。上述事例中,甲的权利状态均处于一种“期待”,且在法律上可能的经验范围之内,如果这种“期待”没有在法律上可能的经验范围之内,在经验的判断内,甲的行为涉嫌违法。甲委托乙的意思表示一经作出即有效,对于授予乙的代理行为又分为负担行为、处分行为。我国现行法律对负担行为与处分行为予以区分,负担行为的效力不以处分权为必要,处分行为以甲具有处分权为特别生效要件。即乙与丙签订的合同如无特别的约定,一经签订即生效。对于其后的处分行为,丙为维护自身的权利,可以要求甲提供相应的担保。甲有权利瑕疵的担保责任,如果现实中,甲的权利未取得,甲应承担违约责任。囿于现今定式公证文书格式的限制,委托人权利的现实状态只能体现在私人意思表示的委托文书中,虽然在公证活动中,我们与当事人沟通、交流,履行告知义务,甚至进行一些“指导”,但这还是有一些强制与监管的味道,显得有一些突兀,不尽科学,我们应当考虑公证文书的改革,提倡要述式委托公证书格式,委托文书是当事人私人的意思表示,将公证活动过程体现另纸要述式公证书中。上述三种事例中,甲委托授权乙为负担行为与处分行为。甲委托乙的具体事宜为:(1)授权乙代为办理继承的相关事宜;授权乙代为办理房产的变更登记;授权乙与丙签订买卖合同的相关事宜(负担行为),合同自签订之日起生效;授权乙代为办理房产所有权的转移登记的相关事宜(处分行为)。(2)授权乙签订货物买卖合同,合同自签订之日起生效;甲依生产行为(事实行为)取得物的所有权,授权乙交付货物(处分行为)。(3)授权乙与丁签订债务抵销协议(处分行为);授权乙与丁办理房产所有权转移登记事宜(处分行为);授权乙与丙签订买卖合同(负担行为),合同自签订之日起即生效;授权乙与丙办理房产所有权转移登记(处分行为)。

  公证制度的建立与存续并不是人的纯粹主观臆想与姿意所为,也不是在我们的脑袋中发现的已被给定的东西,更不是亘古不变的事物。公证制度的建立是面向生活并且触及生活经验的抽象而为之,是人类社会历史发展经验总结的结果,并不断的延伸、发展,经过时间的检验而存续于今天,说明它在生活领域没丧失它的“合目的性”。公证制度具有面向生活的社会实践性,这就是公证制度合法性基础的核心价值。公证理论的转向与内容的改革也必须直面生活,面向实践,关注什么才是社会生活所真正所需要的。

(责任编辑:刘昂)
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