意思自治原则在公证领域适用的例外
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稿件来源: 北京市长安公证处微信公众号发布时间:2017-12-28 08:38:44

  杨少飞 包艳华

  随着社会的发展和法治的推进,公证在社会和经济生活中发挥了越来越重要的作用。公证处作为提供公证服务的法律窗口单位,每天面对不同的当事人,社会经济生活的复杂性和公证服务的专业性,使得当事人在不符合办理条件的时候会产生对公证工作的质疑,尤其是以“意思自治”作为基本原则的民事活动中遭受最多的困惑就是:为什么不能办理?你就证明是我签字就行。这是在此着重探讨的意思自治原则在公证领域适用例外情况,或说意思自治原则在公证领域适用限制的必要性,而根据司法部关于公证执业“五不准”的通知中也重点强调,公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时,应当严格审查申请人的真实意思表示。

  在私法领域范围内,意思自治原则的提出与适用具有明显的扩张性和复杂性,绝对的意思自治招致绝对的滥用,因此在此项原则的提出之始就伴随着对其进行必要限制的研究,公证领域更是概莫能外。意思自治原则是“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神,个人之法律关系均可依其自己的意思,自由创设。” 对于意思自治原则的适用范畴,在学术上一直存在不同的理解, 这也是民法通则和合同法内均有自愿原则体现的结果或者说是原因。

  法律赋予当事人选择的自由和权利,必须是在法律允许的框架内,在公证领域,法律明文规定了不予公证的情形:《中华人民共和国公证法》第31条列举了九种公证机构不予办理公证的情况:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的;当事人与申请公证的事项没有利害关系的;申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的;当事人之间对申请公证的事项有争议的;当事人虚构、隐瞒事实,或者提供虚假证明材料的;当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的;申请公证的事项不真实、不合法的;申请公证的事项违背社会公德的;当事人拒绝按照规定支付公证费的。除去法律层面的相关规定,事实层面上的适用限制,也属于探讨的范围。

  一、法律层面上的限制

  法律层面的上的限制,实际上就是指在法律的框架内行使自己意思自治的权利。

  (一)绝对的限制

  法律层面上的绝对限制即禁止。在民事行为中,违反禁止性规定、损害公共利益即违反公序良俗的法律行为属于无效的法律行为。法律行为的标的违法、不确定或者不可能实现的情况也会使法律行为归于无效。对于无效的民事行为当然不能成为公证的依据,属于当事人意思自治的绝对限制。

  主体的不适格 导致的无法进行相关的民事行为。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的,因为当事人不具有以自己的行为取得和负担的资格,不能产生法律关系发生、变更、消灭的效果,公证处绝对不能受理相关事项。当事人与申请公证的事项没有利害关系的公证处也无法介入,“实质性联系”在大多数学者的伦理或者论据中都有广泛支持,当事人选择公证的前提就是与公证事项有利害关系。

  当事人虚构、隐瞒事实,或者提供虚假证明材料的,这在实践中十分常见且情节极其恶劣,直接损害了他人、公证机构甚至是国家的利益,以及申请公证的事项不真实、不合法的以及申请公证的事项违背社会公德等相关事项,不在探讨范围。

  (二)相对的限制

  相对限制的含义是不言而喻的,根据的公证相关法律的规定,在达到相关的要求之后,公证事项是可以而且应该办理的情况。比如当事人之间对申请公证的事项有争议的,待各方当事人能够达成共识,公证事项当然可以如期照实办理。当事人提供的证明材料不充分的,这在公证实践中着实普遍,经常有当事人因为粗心或者对公证事项的要求不明,没有带齐相关材料。对于关键的必要材料,公证人员只能告知其应该携带的相关材料下次重新办理;如果未带非必要材料或者达到公证人员办理公证事项心证条件,一般会先予办理之后再补足材料即可。 这些行为更类似效力待定,待条件具备,材料或行为补正之后,具备了相应的法律效力。笔者在此对该限制的细化,也是经常面临当事人的困惑,您看我像坏人吗?我肯定把材料送过来。公证作为法定的证明机构,核实程序才是整个公证办理事项的核心内容或者说探究当事人真实意思表示的前提,在此特别澄清,绝非对于当事人的信任与否,而是职责所在。

  (三)非限制的限制

  申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的,公证机构将不予办理相关事项。从技术层面上来讲,对于某些专业技术鉴定以及评估事项,公证机构无法提供相关的服务;从实务方面来说,有专门的机构办理相关事项,公证机构也无需提供相关的服务。客观上来讲,不能;主观上来说,不用。

  二、实践层面的限制

  通过对公证法相关规定的梳理和分析,可以得知在公证领域内,无论意思自治原则的内涵和外延如何发展,对其必要的限制总不会缺少。然而在实践层面的限制,却更加值得我们探讨或者说是关注。笔者认为,在法理知识中所了解到的“父爱原则” 可以在此进行引申,以对弱者保护的出发点开展论述。意思自治原则的必要以及正当性前提之一就是当事人有对等的谈判实力,在实力悬殊的情况下,无论是单务还是双务法律行为,其正当权利都无法得到满足与保障。而公证工作人员作必须以实践经验以及相关法律规定,对意思自治原则的适用可能性进行必要的识别。下面就实践中常见的公证事项中的非原则适用理由进行梳理:

  (一)民间借贷业务催生的担保性委托

  经济上升时期,民间借贷大有蔓延无际之势;但是转而经济下行,民间借贷那种信任或者信用在还款能力日愈严峻下轰然崩塌。强制执行公证似乎也已经达不到保护债权人的合法权益,为了利益最大化,快速回收出借款,“担保性委托”赫然映入出借方的视野范围。

  意思自治原则在担保性委托公证中根本就无法得到体现,借款方为了能够拿到款项,根本无暇顾及民事行为中的公平对等,而且也不会有对等。在此不讨论担保性委托合法性(暂且认定借款并无高利贷之嫌),仅就违反意思自治原则就不应办理。公证是为了保护双方的权益,如果仅仅是为了实现债权,双方能够达到共识,当然无可厚非;但事实上,委托方(借款人)是为了马上拿到救命款项,而受托方(出借人)则是为了保证能够回笼借款及利息,双方着实无法达成“共识”。委托人根本就没有真实的委托出售不动产的意思,委托的行为只是其用作债务的担保。而受托人在委托公证面临随时被撤销的风险之余,其真实意思表示也仅仅是为了债权快速得到实现。

  如果在审查发现当事人办理委托卖房公证的真实目的是为民间借贷作担保的,笔者认为公证人员可以直接拒绝受理;如果审查中当事人对民间借贷事项守口如瓶并坚称确系委托别人帮自己卖房的,公证机构也的确没有不予办理的理由,如果尽到了合理审查义务,确认其“真实意思表示”,目前来看,也只能进入公证受理程序,风险由其自担。

  (二)不断变更的公证遗嘱导致初心难保

  意思自治原则在公证遗嘱中体现的是淋漓尽致,遗嘱的内容必须是遗嘱人的真实意思表示,应由遗嘱人本人亲自作出,不能由他人代理;如是代书遗嘱,也必须由本人在遗嘱上签名。

  但是在实践中,尤其是高龄的老人,在诸多因素的影响下,总是在变更自己的遗嘱或者公证遗嘱。他们总能有无法想象的顾虑和无法面对的困难。真实案例,一位八十多岁的老人办理公证遗嘱,在询问过程中发现老人闪烁其词,在要求老人的儿子、儿媳回避之后,才了解到老人有多个子女,来立公证遗嘱并非老人真实意愿,仅是碍于同住儿子、儿媳的要求,才来到公证处办理。还有一对夫妻,为了回避北京市购房政策,前往公证处办理公证遗嘱,原因是女方担心无法复婚,如果中间有意外自己没有办法继续履行。上述两个案例中,意思自治原则均无法得以体现,案例一中老人被迫设立遗嘱,但是无形中就伤害到了其他子女;案例二中女士的目的并不是为了身后事,而是为了“审后事”,如果男方撤销或者重新设立公证遗嘱,她的目的仍然无法达到,因为那本就不是他们的真实意思表示。

  公证机构无法拒绝一个具备完全民事行为能力人设立公证遗嘱,但是在意思表示审查过程中还是要多加询问。遗嘱死后才能生效,届时无法挽回,避免纠纷正是公证机构对当事人的真实意思表示进行充分审查甚至加以限制的前提下完成的。

  (三)继承公证当事人中私下协议的无奈

  多元化的服务机制不断开展,强调提升继承公证服务品质,对继承当事人多方的真实意思表示应体现在公证词中,解决当事人各方的实际需求,比如增加析产份额或者事后补偿协议内容,以达到方便或者解决当事人实际问题目的,体现公证的价值。从意思自治原则考虑就需要注意多方面的问题:首先,公证机构很难把控双方或多方的真实意思表示,在继承公证实际办理过程当中,就遇到过当场拂袖而去的继承当事人,利益互相得以牵制才来办理继承公证的不在少数,近期就有当事人哥哥当场反悔,他的顾虑是房价太高,妹妹根本无法实现对他经济补偿的承诺,当事人私下有什么协议或者其他,公证机构根本就无从审查;其次,在继承公证词中添加析产份额内容还好,如果加入补偿内容,直接导致登记部门对继承当事人的真实意思表示产生困惑,不动产以登记为准,如果补偿协议未能生效,所作出的登记是否面临错误或者其他?最后,可能对弱势一方的真实意思表示进行了扼杀,想要父母遗留下来的不动产,却没有能力对其他子女进行补偿,只能改变自己的真实想法,在公证书内加以“确认”,造成的纠纷矛盾也会不断。

  意思自治原则有着辉煌的过去,但是具体到公证领域则应更多去关注对该原则的限制。公证无所不在,却非无所不能。一份北京汽车车牌租赁合同或者一次名为委托实为买卖的授权,均为当事人的真实意思表示,但却必被排除在公证办理的行列之外;公证行业的有序发展,正是在对意思自治原则不断地加以合理限制中逐步推进。

  作者简介:

  杨少飞,北京市长安公证处业务七部公证员;

  包艳华,北京市长安公证处业务八部公证员。

  原文注释未录入。

(责任编辑:王丽)
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