论公证民事法律责任
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稿件来源: 公证文选微信公众号发布时间:2017-12-28 08:38:44

  昆明市明信公证处 段伟 李全息

  公证民事法律责任制度是公证制度价值得以发挥的重要法律机制。研究公证民事法律责任制度必须要认真理清其机理,使公证不仅仅是前置的法律审查手续,也使其能真正发挥后续的救济作用。办理完公证手续并非公证活动的结束而仅仅是其开始,公证民事法律责任制度就是这样的后续公证活动。本文拟对公证民事法律责任的性质、作用、特征、构成要件等方面进行分析。

  一

  公证民事法律责任的作用

  从大的概念内涵来讲,公证民事法律制度的运行不仅仅是司法机关认定公证机构过错及其赔偿责任,更是公证机构主动运用公证民事法律制度促进公证事业发展的过程。我们认为,科学、合理的公证民事法律责任制度具有如下三个方面作用:

  1.公证民事法律责任制度是确保公证基本权利、义务在公证制度的目的中正常运行的监督机制。徒法不足以自行,公证基本权利、义务的行使要在公证制度的目的内运行必须要有公证民事法律责任制度的督促、引导。公证民事法律责任制度对公证基本权利、义务的督促、引导作用主要体现在:

  ⑴对违反公证基本权利、义务的行为进行否定性的评价。滥用公证权利的行为、不履行公证义务的行为,都会得到公证民事法律责任制度的否定性评价。这是公证民事法律责任制度约束公证基本权利、义务运行的主要方面。

  ⑵对公证基本权利、义务的边界进行适当的个案界定,从而为未来的公证职业行为提供司法指导。公证基本权利、义务的内涵是基本确定的,但是其也必然存在一个可以解释、扩充的边界范围和空缺结构。法学家哈特指出“在每个法律制度中,都有宽泛和重要的领域留待法院或法官行使自由裁量权,以使最初含糊的标准变得明确,解决法律的不确定性,或者扩展或者限制由有效判例传达的规则。……这些活动发生于其中的结构和它们的主要最终结果是一个规则的出现。”[1] 对于公证基本权利、义务的公证规则而言,也存在着哈特所指的“空缺结构”和“开放性”。事实上,在法国、德国等拉丁法系公证发达的国家,其公证基本权利、义务的边界问题,基本上是依靠内容丰富的法院判例来解决和构建的。纵观我国公证民事法律制度的相关研究,我国司法审判对公证的要求及其审判趋势并没有过多关注,而这正是我国公证民事责任法律制度对公证实践指导意义非常弱的原因所在。公证是一个面向社会前沿的行业,它正如哈特所指出的那样,“不能够预见到所有未来可能发生的情形。这意味着所有的法律规则与概念都是开放的,当一种未曾遇见到情形发生时,我们必须进行一个全新的选择,并以此改进我们的法律概念,使它们更符合社会所预期的目的”[2]。从这个意义上来说,科学、合理的公证民事法律责任制度和司法审判实践,还能指导公证行业选择介入社会生活和市场交易的角度及限度。

  2.公证民事法律责任制度是对公证制度所产生缺陷的弥补机制。公证人是有限理性的人,不是神,是人就可能犯错。公证制度的实施依赖于公证人,公证人可能犯的错误就成为公证制度的缺陷。正如有学者指出的那样“在人类社会中,没有任何一种制度是绝对地好的。一种制度安排的缺陷往往是由另一种制度安排来补救。不同的制度安排共同构成一种制度的结构,才能解决绝大多数的社会问题。不同的制度安排之间是互补的、互为条件的。”[3]从这个意义上说,公证民事法律责任制度不仅不是对公证制度本身的侵犯和抑制,反而是公证制度能够有效存在的条件,强调对公证的责任约束,反而是为了维护公证制度。换句话说,公证行业只有勇于承担责任,才会有更好地发展前途。

  3.公证民事法律责任制度是对本国公证事业定义和发展期待的衡量尺度。公证制度作为法律制度结构中的一项制度,各个国家对其的定义和发展期待是有较大程度区别的。在德国、法国等拉丁公证法系国家,公证被赋予了甚至胜过律师职能作用的地位,相应地,其公证民事法律责任制度也较为苛严。从国家制度设计来讲,公证民事法律责任制度既可以将公证人视为专家来构建,也可以将公证人视为普通人来构建。以专家责任构建还是以普通人责任来构建,已经成为公证在一个国家法律制度中地位的指征。我们认为,我国《公证法》所确定的过错责任制度本身并没有指明我国公证实施的是专家责任还是普通人责任。在司法实践中,有法院认为公证人的角色可以视为普通人,例如在上海法院的一份判决中就指出“按照当时的技术能力和客观现状,公证员对申请人与身份证原件上的影像是否为同一人的审核,只能是以常人的标准通过眼力识别方式来辨别。鉴于技术条件,公证处未能识别出上述人身份系伪造,对此公证处并无主观过错”。我们认为,公证的专家责任是拉丁法系公证制度的基石,我国作为拉丁法系公证的国家,有必要确定公证的专家责任,以公证的专家责任程度来确定公证机构及其公证员是否构成过错。

  

  公证民事法律责任的性质

  公证民事法律责任的性质,从法律属性上而言,无疑它是一种法律惩戒;但是,从社会属性而言,它是一种法律担保机制。前者是公证民事法律责任与其他责任相通的法律属性,后者则是公证民事法律责任区别于其他责任的特殊属性。在公证理论研究中,侧重于公证民事法律责任的前者法律属性,忽略了其后者特殊属性。将上述研究成果付诸实践,难免就产生该如何规避公证民事法律责任的趋利避害倾向。而如果加强对公证民事法律责任制度作为法律担保机制的研究,则无疑可以极大地释放公证制度的社会影响力和价值作用。为什么要将公证民事法律责任视为一项法律担保机制且将其定义为其重要属性呢?

  1.公证民事法律责任是风险的分担机制。在现代社会,我们所面临的交易对象普遍是陌生的,与陌生人进行交易是存在风险的,不管它所交易的环境是法治社会与否。法治社会并不会必然带来个案交易的安全,正如哈耶克所指出的那样“法律规则的目的,只是为了通过划定大边界而尽可能地防阻不同个人的行动发生互相干涉和干扰;它们仅凭自己的力量并不能够确定,从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么。”[4] 在市场经济下, 社会不可能因为有风险的存在就不进行交易,它必然要通过寻求风险分散机制来解决问题。担保、保险、第三方监管(如“支付宝”)等等都是交易风险的化解机制。而公证制度也毫无疑问是其中非常重要的机制之一。公证通过三层保障来化解风险:⑴公证的适法性审查可以剔除交易中的一些潜在风险;⑵公证民事法律责任制度可以确保被忽视的风险可以得到补正和救济;⑶公证执业责任保险制度可以确保公证机构有基于公证民事法律责任所产生的偿付能力。从分担风险的意义上说,公证机构不应当拒绝公证民事法律责任,更应该以积极的心态来建设该制度,使当事人或潜在的利害关系人的正当、合理的赔偿请求能够得到及时对付,从而也加强社会对公证制度的信赖。

  2.公证民事法律责任是一种类担保的风险担保机制。公证机构作为担保人,当公证事项当事人或利害关系人的利益被他人损害时,公证机构就该损害所导致的损失负有向公证当事人或利害关系人承担担保之责。在类担保机制下,公证机构的角色是担保人,公证事项当事人或利害关系人的角色是债权人,侵权之人的角色是债务人。故,公证申请人故意提供不实材料或隐瞒真实情况导致他人损害发生的,公证机构在审查、核实中也存在过失的,其赔偿顺序首先应该由直接侵权人承担全部责任,在直接侵权人无能力赔偿或者消失时,公证机构才产生兜底式的赔偿责任(担保责任)。正因为公证民事法律责任是一种类担保机制,因此在与直接侵权人的责任分配上,公证机构承担的是补充赔偿责任。从拉丁公证法系国家和地区的立法例来看,大抵也将公证人放在了担保人的角色上。如德国公证法第19条规定:如果公证人只有过失责任时,被害人以其他方法不能得到赔偿时,才可以向公证人提出赔偿请求。我国台湾地区“公证法”规定:民间之公证人因故意违反职务上之义务,致他人之权利受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。此外,我们要正确认识公证的担保责任。这种担保责任并不是对自己应负责任的推诿,而是一种负责任的兜底式责任承担,即无论如何公证机构会为当事人的损失承担最后的赔偿责任,不会使当事人的目的落空。所以,办公证就如同买了一份保险,是有其深刻含义的。

  3.公证民事法律责任既是对当事人对公证信赖利益的担保机制,也是对社会对公证信赖利益的担保机制。在当事人与公证人原发的契约关系下,当事人与公证人的民事法律责任属于契约责任(违约责任)。但是,当当事人与公证人的原发的契约关系被国家立法所认可后,当公证成为社会准公共产品后,公证人所肩负的责任就不仅仅是对公证当事人的责任,还肩负着对公证事项利害关系人及一切潜在的社会公众的责任,从而公证民事法律责任也从契约责任上升到更为严格的侵权责任。从拉丁公证法系国家来看,大抵都将公证民事法律责任确定为侵权责任。公证民事法律责任既保障当事人的利益,更保障社会的利益,其职责是双重的。例如,在不动产交易和物权变动登记过程中,公证机构对不动产交易所进行的前置实质性法律审查,不仅是对交易当事人利益的保护,更是为不动产登记部门进行形式性审查提供便利和依据,从而促进交易秩序形成和效率提升。可以说,当公证民事法律责任从契约责任转换为侵权责任开始,公证就被赋予了不同于传统公证的职责:不仅仅是公证委托人的利益代言人,更是社会公共利益的居中维护者。虽然公证人与律师一样,都是为他人提供法律助益的法律工作者,但是律师与其受托人的关系属于契约责任范畴,而公证属于侵权责任范畴,这是公证与律师制度较为根本的区别。这种区别也使得公证具有了不同于律师职业的特征,从而使两者具有可分性。当然,公证与当事人的传统契约关系及其精神,也使得公证与律师业务具有一定的重合性、竞争性和替代性。

  三

  公证民事法律责任的特征

  公证民事法律责任,是公证机构在行使公证证明权的过程中,不履行公证法规定的义务或履行义务不适当,而应当依法承担民法意义上的法律后果。我国《公证法》第四十三条也明确规定,公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任。在《公证法》颁布施行以前,基于公证行为的公权性,公证机构承担的是行政赔偿责任。从行政责任向民事责任的转变,符合公证特性,具有现实性,对公证行业的发展是有益的。我们认为,公证民事法律责任有两个特殊性。

  1.具有公职性的侵权行为性质。这是一种特殊侵犯行为。公证机构代表国家行使证明权,而其责任形式是民事侵犯责任,这是比较特殊的,其主要源于公证具有公权性和自由执业性的双重特征。公证民事法律责任不能被界定为违约责任,而应界定为侵犯责任。原因在于公证证明职责的来源系我国公证法规定的一项法定义务,这种法定义务在法律上直接确立了当事人的权利义务。虽然在形式上“申请――受理”程序模式契合“要约――承诺”契约模式,但公证机构与当事人之间的关系不是契约关系,而是基于特别法律规定产生的法律关系,即公证法律关系。而且利害关系人与公证机构之间本质也不存在委托关系,公证机构侵害的是相对人财产权、信赖利益、期待利益等。从国外的立法例来看,承认公证民事法律责任是侵权责任,在法国“一旦公证人被指定担保他们介入的法律行为的安全性,假如出现法律安全的预期落空、理应可靠的公证书实际上并不可靠、对当事人一方或者甚至对第三方造成损害,毫无疑问,就要追究这些公务助理人员的执业侵权责任。” [5]

  公证民事法律责任的侵权性对实践具有重大指导意见。在公证实践中,许多公证员对复杂、疑难公证事项采取告知的形式来限定自己的责任。这种一告了之的方式不是万能的,是有风险的。基于公证民事法律责任的侵权性,该告知行为的效果局限于公证机构和当事人之间,而不及于利害关系人,因此利害关系人完全可不受告知的影响而向公证机构主张索赔。同时,告知可以视为公证机构与当事人之间的契约,是权利义务责任的约定,这种约定成立的前提是不违反公证法规所确立的权利义务关系,否则,这种告知就是不妥当的告知,是不会产生公证机构欲达到解除责任的目的。公证民事法律责任的侵权性告知我们,告知不是万能的,必须要进行妥适合理的告知,否则不能解除公证机构的责任,这对于目前兴起的“告知即免责”的理念是一种纠偏。

  2.公证民事法律责任是一种专家责任。跟一般侵权责任而言,公证民事法律责任是一种要求注意义务更高的专家责任。在目前法律及公证学界看来,公证已经初步被认可是一种专家型民事活动,其所产生的责任应为专家责任。基于公证行业的特性,这是必要的。公证工作具有专家工作性质,将其定位为专家责任,有利于促进公证工作的发展。我国公证学者认为“公证人作为法律上的职务从事者,完全能够成为非诉讼领域尤其是司法证明领域的专家,也能够独立承担起专家应有的法律责任”[6] 。

  公证民事法律责任的专家性对公证实践具有重要指导意见。对当事人的身份识别错误,公证机构该承担何种责任,是目前公证学界争论比较厉害的问题。中国公证协会出台了《公证机构审查自然人身份的指导意见》。我们认为,在当事人身份识别上,公证员尽到的也应该是专家责任而不应该是一般人的注意义务,公证机构在实践中积累了大量的经验,对身份证和房产证的真伪是能够做概率很高的判断的,是绝不仅仅是一般人的水平判断。如果一个公证员仅仅能达到对身份证件和房产证一般人的判断水平,公证机构是很难接受其执业的。即使人的肉眼很有限,那么也可以通过辅助手段来进行判断,如身份证识别器和对房屋进行必要的查档等。疏于借助各种手段来判别证件的真假,其实质也是未尽到高度的注意义务,是存在过错的。这样看来,许多判决对公证人识别仅需尽到一般人注意义务可谓是对公证的一种“恩惠”。

  四

  公证民事法律责任的构成要件

  公证民事法律责任系侵权责任,则其构成要件为有侵害行为存在、公证机构有过错、有损害结果的发生、行为与结果之间有因果关系。

  1.有公证侵权行为的存在。行为包括作为与不作为。公证侵权行为包括公证乱作为和该作为而不作为的。公证乱作为是指办理的公证事项在实体、程序上违背法律进行的作为。如就实体而言,因疏忽而导致遗漏法定继承人行为;就程序而言,如降低审查标准。公证不作为是指不履行公证法律体系所要求的义务,如告知义务、核实义务等。不管是公证作为还是不作为,其是否属公证侵权行为,还必须符合一个要素:即是在履行公证职务时发生的。如果不是履行公证职务时发生的侵权行为,则属于一般侵权行为,不属于公证侵权行为。

  2.有过错的存在。过错是判决公证机构承担责任的前提条件,无过错无责任。公证机构承担责任,其本质不是因为有损害的发生,而是因为有过错存在。当事人或利害关系人声称公证员的行为使其蒙受损失,要求获得赔偿,他必须证明公证人犯有过错。为此他必须举证,说明公证员没有正确地履行某项应尽的义务。关于公证过错的判断,我国公证理论界存在较大的分歧,较为通识的认识是:依据公证机构及公证员是否已尽到应有的义务(包括法定义务、约定义务及观念义务),是否严格依照法律、法规、办证规则及司法行政规章的规定出具公证书与办理公证事务,是否按照当地公证行业一般审查标准进行审查等情节,综合判断其是否有过错。[7]过错包括故意、重大过失、一般过失。一般而言,除非在当事人或利害关系人也存在过错,否则过错的大小并不重要,重大过失和轻微过失其民事责任是相同的,其区别可能仅在于追究公证员出具证明文件重大失实罪方面有意义。在一起房屋买卖合同中,公证员懈怠于指导当事人查询房屋档案,以致于买方在过户时发现该房屋事实上已经被查封,无法实现合同目的,公证员是否有过错呢?基于公证员在不动产方面的的专业法律水准,其有义务告知当事人查询档案的必要性,其没有尽到自己职业义务,应认定为存在过错。关于这一点法国的判例也明确指出“法律和社会指望公证人的威信、经验、声望和法律知识来引导当事人。公证人不只是录事――他们的角色是纯粹被动的,公证人有义务向当事人说明他们签署的文书会带来的后果和危险,从而弥补他们在商业法上的欠缺。”[8]

  3.有损害结果的发生。公证侵权责任的成立必须要有损害结果的产生,没有损害结果的发生,就没有法律救济的必要。而且损失必须是直接损失,而不能是间接损失,而且目前我国的司法判例也不承认精神损害赔偿。有这样一起案例,夫妻共有房屋一套,丈夫找人冒名顶替在监狱服刑的妻子,将上述房屋在办理公证后出售,后其妻子以公证机构有过错诉至人民法院要求赔偿。在该案中,妻子是否受有损失呢?人民法院最终判决认为,售房款为妻子和丈夫共同共有,亦即本案原告主张的损失不存在。

  4.侵权行为和损害后果之间存在因果关系。在因然关系的理论中,有相当因果关系说和必然因果关系说。公证侵权行为与损害后果该采何说,这是一个值得深入探讨的问题。我们认为,采用相当因果关系说,可以体现公证行业负责任的态度,也可以对行业的自我发展提供压力和动力。正如一些学者指出的“公证人不是当事人,也不是其他利害关系人之间民事活动的参加者,公证行为与公证损害之间往往是一种间接的、或然的因果关系。若采用必然因果关系说,公证赔偿将被限制在极小的范围内,这与现代法治加强保护受害人利益的发展趋势是背道而驰。”[9]

  [1] [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第134-135页。

  [2] [英] 哈特:《法理学与法哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第258页。

  [3]盛洪:“怎样用自由保卫自由“,载《读书》1997年第7期。

  [4] [英] 哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版。

  [5]可参见法国公证法律专题讲座第十九期,贝尔纳.莫甘著,《法国公证人的民事责任和对客户的保险》。

  [6]张文章主编:《公证制度新论》,厦门大学出版社2006年第二版,第177页。

  [7]中国公证协会理论研究委员会课题组:《过错是公证赔偿责任的核心要件》,载《中国司法》2009年第1期限,第71页。

  [8]让.叶戈著:《公证制度新论》,唐觉译,法律出版社2008年本,第158页。

  [9]唐先锋、赵春兰、王洪宇著:《我国专家责任制度研究》,法律出版社2005年,第239页。

  本文出自昆明市明信公证处拉丁鹰文集《公证原理与实务》

(责任编辑:王丽)
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