代收款的委托公证风险提示
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稿件来源: 公证文选微信公众号发布时间:2018-06-11 14:23:06

       近期,一些公司或个人委托他人代收款并申办委托书公证,现将该类公证业务的有关风险提示如下。

       委托他人代收款可能涉嫌违反下列法律法规:

       1.涉嫌违反“公证执业五不准”或禁止性规定。委托人委托受托人代收售房款的,涉嫌变相违背“公证执业五不准”的规定。“公证执业五不准”要求委托书中不得含有代收房款的内容。

       2.涉嫌避税。公司通过委托第三方代收款,在公司内部财务上体现为收入的减少,从而导致了各类税收税基的减少,从而逃避增值税、企业所得税等税收。

       3.涉嫌逃避强制执行。有些公司的账户被冻结,公司委托关联或合作公司代收款,客观上涉嫌逃避国家公权机关的强制执行,同时兼具逃废债务之嫌。

       4.涉嫌规避有关强行性法律规范。有些代收款的背后原因是借资质搞工程或分包工程,这些行为是违反相关法律的禁止性规定的。

       5.名为代收款实为担保法律关系。类似于不动产担保性委托书一样,在其他领域也存在名为代收款实为担保法律关系的情况,公证员查明系这种情况的,建议不予办理。

       当然,有些代收款的内容是合法的,是可以办理公证的。为规避公证执业风险,确保公证事项内容的真实性、合法性,在办理代收款的委托书公证时,公证员应当注意以下问题:

       (1)应当审查代收款背后的基础法律关系,确保基础法律关系真实、合法。代收款是否合法,主要是要考察背后的基础法律关系是否真实、合法。基础法律关系是指产生代收款权利义务的民商事法律关系,即具体的民事法律行为类型。代收款是一种履约行为或事实,它应当有产生它的基础法律关系。例如,代收款背后的基础法律关系是委托人与受托人之间存在真实的债务关系,则应当审查借贷合同和相关款项来往事实。当事人申报的表面理由是否真实,需要考察背后的基础法律关系是否真实、合法,要了解当事人的实际目的,公证员还应当要求当事人提供相关的合同等资料供审核。对这些合同等资料的审查程度,有人主张形式审查,有人主张实质审查,目前存有争议。我们建议,对于金额较大的代收款,应当采取实质审查为妥。经审查,公证员查实或高度怀疑代收款的基础法律关系不真实、不合法的,应当不予公证。

       (2)应当在委托书中明确记载背后的基础法律关系。代收款的基础法律关系是相当重要的,也是今后明确各方权益的重要法律基础,故应当在委托书的前序部分载明这种基础法律关系。委托书记载基础法律关系,影响委托行为是否成立与生效,第三人是否取得代位权和撤销权。委托书记载的这种基础法律关系,本质上也是当事人陈述的相关案例情况,是当事人在履行信息披露义务,当事人需要为他的虚假陈述承担责任。委托书所记载的该基础法律关系,事实上也圈定了公证员进行基础法律关系真实性、合法性审查的范围。亲属间基于保管需要而委托进行代收款的,应提醒保管人可能侵吞保管资金的风险。

       (3)告知当事人规避法律法规的法律责任。公证员应当向当事人充分阐述代收款可能涉嫌违背法律法规的各种情形,并请当事人明确保证没有公证员指明的各种违法违规情形和自愿承担相应法律责任。同时,应当明确告知当事人,代收款的履行是否可以终止双方在基础法律关系中的权利义务关系,代收款是否必然起到某种法律效果,公证机构既不进行审查也不进行任何保证。

       (4)根据代收款金额的大小确定公证员的审慎义务履行程度。公证员的勤勉谨慎义务的履行程度,客观上是与公证事项涉及金额的大小有密切关系的。原则上,金额大的公证事项,公证员需要更为谨慎、投入更大的时间和精力。(李全息)

(责任编辑:杨奕)
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