法官如何监督公证人——公证理想国之德国公证
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稿件来源:意定之爱公众号发布时间:2019-12-10 16:22:48

在当今世界,日耳曼民族严谨理性的性格已将“德国制造”的招牌锻造成钢。 德国法对于“德国制造”成为国际质量的标识功不可没,德国法更不可避免的浸染了这个号称工程师国度对产品设计的严谨、安全、可预防性的精神,如同一个产品由各个部件组成,德国法讲究安定性和预防性,立法机关规定了系统与结构,公证人作为德国国家治理不可缺少的成员则塑造个案。 “他山之石,应可攻玉。”德国作为中国在欧洲的重要盟友、战略合作伙伴,作为中德两国法治国家对话的一部分,借鉴德国通过公证制度进行国家治理成为两国法律界交流的议题之一。  

以下摘自2016年参访德国的中国代表团成员的笔记,笔记内容未经发言人核验,如有文笔和内容的差错与发言人无关,如有错误,也请读者后台留言指出。


时 间:2016年9月8日

地 点:柏林州法院

报告人:州法院庭长 扎比娜·布宁女士,民事庭负责人,负责对公证人执业监督的具体事务

             州法院法官 古德·然德涵博士,在本法院工作22年,来自同一个民庭,工作也包括对公证人的执业监督


1.公证员在民事司法中的作用


公证人构成了民事司法的第二根支柱。制度设计的原因:国家对私法法律关系有一定的监督权。比如涉及不动产所有权和转让方面,是非常重要的经济活动,所以国家建立不动产登记簿,实施和变更都需要公证文书。公证人承担了民事司法的职能,通过公证工作可以尽量避免以后的争议。


2.从法官视角看公证人的作用


联邦宪法法院对基础法律关系做一些有重要意义的判决。联邦宪法法院曾经判决,公证人的工作行使主权性的职能。在这个判决里联邦法院确认,公证人的公证活动本身是一种公职行为,指出公证人的工作保障了公民之间的权利安全,作为民事法官,我赞同联邦法院法官的认定,现实中,经过公证的合同比私人拟定的合同更有公信力,在民事诉讼中,有更高的证明力。

另外,公证文书本身具有执行力。在德国,执行文书只能来自法院,但是也有一些例外,如公证过的文书被赋予执行力。比如不动产买卖中,需要公证人出具文书,否则买卖无效。如果缔结了不动产买卖合同并经过公证,买方不付款,那么卖方可以根据公证文书,申请对买方进行强制执行。买卖合同本身就是执行依据。但是其他的买卖合同,如手机买卖合同就没有执行力,如果买方不付款,需要先到法院进行判决。

总体来说,在德国公证人享有比较高的信任度。对于一般老百姓寻求权利实现来说,公证人可以为其提供权利安全保障。


3.对公证人的职务监督


德国联邦公证人法规定:公证人独立承担公职职务,公证人的这种独立性地位和法官的独立性具有很强的可比性。在具体制作公证文书的过程中,公证人是完全自由的,只服从于法律。但是,公证人和法官一样,受到职务监督约束,这是国家司法主权的体现。在柏林,公证人形式是律师公证人,可以混合执业。在柏林现在有将近800名律师公证人。

国家也会承担相应责任。国家要保证公证人正确的执行职业,对于寻求权利实现的民众能提供合理的公证服务。

对公证人的职务监督,具有预防性特征。监督为主要出发点,并非惩罚公证人,而是通过监督活动让公证人履行职务时合乎规范。想要实现这样的目标,意味着职务监督不仅仅针对公证人,而是和公证协会进行合作等方式进行监督。所以在柏林,我们和公证协会、公证人具有紧密地、信任的合作关系。公证人在执业过程中遇到困难,会来寻求我们的帮助。

监督机关由联邦公证人法决定。公证人由各州任命,公证人事务所会印制州徽,行使监督的机关是州机关。具体来说一般是各州司法部长、各州高等法院院长、州法院院长(比如本院法院院长)作为监督机关的法院院长,身份不是法官,而是行政机关。这些法院院长具有双重角色。监督机关的院长作为监督的主体可以体现公证人工作的重要性。

这是一种预防性的监督,具体途径:一.观察。做一般性的审查和监督是主要的监督形式。二.干预、修正。会基于一些特定原因采取一些压制性措施。如果当事人提出异议需要处理的话,主要我同事负责处理。

对公证人的职务监督,主要是通过一定期限的审查来完成。一般性的监督,无论事务所的大小还是公证人以前的的声誉好坏都需要监督,而且形式都是一样的。内容:被监督的公证人是否按照规定履行职务、是否在公证人办公场所进行?只有在办公场所才能对履行职务的情况有很直观的印象。我们去审查之前通常会通知公证人,和其商定时间。除非有些特殊情况,如收到举报,公证人私吞了当事人的钱,我们才会突击检查。一般性定期审查过程中,对于审查的内容,我们也都有明确规定。

第一,审查办公室、办公地点是否正常设立;

第二,办公场所文件的保管是否合乎规范,是否被秘密保管;

第三,公证人的印章,是否被安全保管,无权第三人是否可以接触;

第四,特定行为不得进行;

第五,法律明确规定的必须通知商事登记部门的是否已经通知,是否有电子商务加密卡;

第六,继承事务和家庭事务是否有相应登记簿,比如对于联邦公证人协会,电子中央遗嘱登记簿、预先照管登记簿,公证人是否有相应技术手段进行登记、交流;

第七,公证文书档案的保管和制作是否合规,这对公证文书本身具有重要意义,文书目录中是否能找到相应文书;是否具有专门场所储藏公证书;

第八,公证人被授权保管金钱和财物的,保管是否规范;对金钱的保管,是否有逾越行为,这个是审查的重点;

第九,要对日常工作档案进行抽查;

第十,公证费收取是否合乎规定。

所有检查每四年进行一次。对于新入职的公证人,要在他工作的头两年进行一次检查。审查的责任承担者是州法院的院长。但不意味着法院院长亲自审查,他可以委托本院法官工作。法律规定,被委托的法官,必须得到终身职务。


如果审查发现公证人有违规,如何处理?

对于如何保证公证人将来履行职务,联邦公证人法规定:

第一,书面提示,违约行为需要注意,公证人往往会了解不足,引起注意。这种提示不是正式措施。

第二,正式措施:警告,指出公证人出于过失犯了一个什么错误

第三,情节更为严重的,需要采取纪律性措施,包括:严重警告、罚款(最高可以罚款5万欧元,严重警告和罚款可以同时进行)、剔除本辖区、取消公证人资格(公证人在错误里没有过失,也有可能被取消公证人资格,保证将来不会出现损害公证人职业的行为。当公证人因病不能履行职务时,也可以取消资格。这种情况需要确认公证人的病不会再好了。还有可能因为公证人的经济状况妨碍民众利益的实现,如公证人本人破产,一旦出现这种糟糕的经济状况,如涉及金钱保管,会产生不利行为,或因为个人经济状况导致公证人执业时为了获利不再保持公正)。


4.对公证人的投诉


公证人不能自由决定是否履行公证职务,也就是说如果客户要求公证,原则上公证人不能拒绝。这个和其他职业是不一样的,律师可以拒绝客户的要求。公证人并不是对某个法律领域成为专家。公证人要拒绝接受业务只有一些特定原因:如不能保证在业务里保持独立性和公正性。如果一个当事人寻求公证服务,公证人拒绝,当事人可以到州法院提出投诉。法院要审查公证人拒绝的理由是否合理,会命令公证人接受业务。

公证文书具有执行力。公证人出具公证书的副本作为执行力的依据。如果公证人拒绝提供副本,当事人也可以到州法院提出投诉。这种情况下,州法院会审查公证人是否应该提供副本,或者拒绝提供的行为本身是有理由的。

公证人有义务收取公证费。这是法律规定的费用。如果当事人对公证人的费用账单有异议,也可以到州法院投诉。


5.公证人的责任


联邦公证人法规定,公证人由于故意或过失导致损失,要对损失承担赔偿责任。前提是公证人要承担相应义务而且公证人违反了义务,义务相对的权利人是受到损失的人。公证人违反义务,必须有过错,必须是故意或过失。比如,公证人受到当事人委托,了结不动产买卖价款支付的事项,公证人开了一个提存账户,存放买方提存的价款,结果公证人在支付时,将卖方的账户搞错了,如果对卖方造成损失,需要承担责任。

为了保证公证行业声誉,公证人有必要参加职业保险。公证人没有能力赔偿时,由保险承担赔偿责任。这个对于公证人来讲,是一个很大的财政后盾。如果出现公证人违规造成损失,相关诉讼管辖也在州法院。

问题一

Q:启动赔偿,是启动保险还是公证人财产先赔偿?

A:受损害的人首先找公证人,公证人会给受损害的人一个保险号,当事人直接找保险公司。保险金额至少50万欧元。

问题二

Q:手机买卖合同没有执行力,是因为合同本身种类,还是因为没有经过公证?

A:手机买卖合同经过公证,当然具有执行力。实践中,有债务确认,确认欠债也愿意强制执行,经过公证后,这个合同也具有执行力。这是法庭外解决纠纷的一种方式。

问题三

Q:公证人故意行为导致当事人损失,赔偿之后,是否还需承担刑事责任?

A:构成犯罪的,积极配合不影响刑事责任的成立,只在量刑时会产生一定影响。

(责任编辑:赵暖芷)
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